合同诈骗罪的概述

   “合同”在大陆法系国家又称“契约”，是民事活动主体之间就商品交换或者提供、接受劳务而订立的有关权利义务的协议。罗马法认为“契约可以定义为：“得到法律承认的债的协议”。合同的签订是一种民事法律行为，以当事人双方意思表示一致而成立。合同的内容是对缔约人双方权利义务的明确约定，签订合同的目的是与相对人设立、变更、终止某项权利义务关系。

    随着我国改革开放事业的深入，市场经济的发展，合同作为连接市场主体的重要纽带，在社会经济生活中的地位和作用日趋重要。与此同时，利用合同进行诈骗的问题也日益突出，犯罪数量不断上升，给国家、集体和个人造成巨大的经济损失，具有极大的社会危害性。因此，1997年刑法将合同诈骗罪单独规定成罪，它是适应社会主义市场经济发展，司法实践中遏制这类犯罪的需要，是加强对合同诈骗的打击力度的需要。正确认定和打击合同诈骗犯罪，对于维护社会主义市场经济秩序，保障公民和法人的合法权益，具有十分重要的意义。

    （一）合同诈骗罪的概念

    合同诈骗罪是我国1997年刑法典从普通诈骗罪中分离出来而独立设置的一个罪名。合同诈骗罪的概念有广义的合同诈骗罪和狭义的合同诈骗罪。广义的合同诈骗罪就是指一切利用合同骗取他人财物的犯罪，而狭义的合同诈骗罪是指我国刑法第224条的合同诈骗罪。我国刑法对于可能利用合同形式骗取他人财物的犯罪规定了若干种罪名，除刑法第224条规定狭义合同诈骗罪以外，还包括刑法第226条规定的诈骗罪（学术界通称为普通诈骗罪）、第192条规定的集资诈骗罪、第193条规定的贷款诈骗罪、第194条规定的票据诈骗罪和金融票证诈骗罪、第195条规定的信用证诈骗罪、第196条规定的信用卡诈骗罪、第197条规定的有价证券诈骗罪和第198条规定的保险诈骗罪。上述狭义的合同诈骗罪、普通诈骗罪和金融诈骗罪均有可能通过合同的形式诈骗他人的财物，在利用合同形式诈骗他人财物的情况下，上述诈骗罪都可以为广义的合同诈骗罪所包容。因此，广义的合同诈骗罪与狭义的合同诈骗罪之间的关系是包容关系。

    本文研究的合同诈骗罪仅指《刑法》第224条的狭义合同诈骗罪。我国刑法第二百二十四条规定：有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以虚构、变造、作废的票据或者其他虚构的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。

    因而，笔者认为合同诈骗罪较为科学的概念，应指以非法占有为目的，根本没有履行合同的诚意，在订立、履行合同过程中，采取虚构主体、虚假担保、虚假履行、逃匿或者其他欺骗手段，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。这样界定既涵盖了诈骗犯罪的一般特征，又揭示了合同诈骗罪的特殊性。

    （二）合同诈骗罪的性质

    合同诈骗罪是一项违反国家市场经济管理法规，干扰国家对市场经济的正常管理工作，损害社会主义市场经济正常运行和发展的违法犯罪活动，其所侵犯的客体是对方当事人对财物的所有权、国家对市场经济的正常管理及正常运行的社会主义市场经济秩序，从犯罪对象的角度看，合同诈骗罪所直接作用的是，合同对方当事人数额较大的财物，同时还严重影响公平竞争、协调有序的市场经济秩序的发展和完善及国家对经济合同的正常管理制度，这说明了本罪具有社会危害性这一犯罪特征。我国刑法将合同诈骗罪，纳入分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪之中的第八节扰乱市场经济秩序罪一节中 ，充分表明合同诈骗罪是一项破坏社会主义市场经济秩序性质的经济犯罪，也印证了犯罪的刑事违法性和应受处罚性的特性。

    二、合同诈骗罪的构成要件

    （一）合同诈骗罪的主体

    合同诈骗罪发生在经济合同的签订、履行过程中，其犯罪主体要求行为人必须是经济合同的当事人，却不以特殊的身份作为构成要件，为一般主体，包括自然人主体和单位主体。　　对于自然人而言，凡达到刑事责任年龄且具有刑事责任能力的自然人均可成为本罪主体。　　对于单位而言，根据我国现行刑法第30条和最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的相关规定，单位主体包括：公司、企业、 事业单位、机关和团体，其中公司、企业、事业单位包括国有或集体所有的公司、企业、事业单位；依法设立的中外合资经营企业，中外合作经营企业及具有法人资 格的独资、私营公司、企业、事业单位等。但个人为实施违法犯罪活动而专门设立的公司、企业、事业单位，或公司、企业、事业单位成立以后以实施违法犯罪活动 为主要活动的均不包括在内。机关和团体则包括国家各级权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、人民团体和社会团体。同时单位犯合同诈骗罪还必须具备以下 两个条件：一是单位主管人员或直接责任人员对该单位在对外交往中的诈骗行为是明知的默许或指使；二是非法所得归单位所有或基本归单位所有。

    （二）合同诈骗罪的主观方面

    本罪主观方面是故意，而且具有非法占有的目的。犯罪目的是犯罪人希望通过实施行为产生某种危害结果的心理态度。犯罪目的仅存于直接故意中，因此合同诈骗罪这种目的型犯罪只能存在直接故意的形式。但理论界存有分歧，一种观点认为，合同诈骗罪主观形式即包括直接故意，也包括间接故意；另一种观点认为，合同诈骗罪主观形式只能是直接故意。笔者认为，合同诈骗罪不包括间接故意，只能由直接故意构成，本罪的行为人主观上具有非法占有的目的，尽管在表面上有的行为人以欺骗手段签订合同后，一度寻机履行合同且不是自始至终行骗，只是无法履约时才持“放任”态度，视乎不同于直接故意，但实质上，行为人从签订合同之初就已经存在以合同诈骗的直接故意，这种情形只不过是合同诈骗罪以直接故意实施的较为特殊的形式。行为人从产生犯意到行为实施终了，期间行为人慑于法律，一度做出履行合同的表象，从而使犯罪行为首尾之间出现了中断，但无论如何，可以肯定的是行为人已明知其行为使被害人财物受损失，将造成危害后果，还是不履行合同，而是变相地追求危害结果的发生，显然，这符合直接故意的特征。

    （三）合同诈骗罪的客体

    对于本罪的侵犯客体，笔者认为应是双重客体。我国在1997年制定的刑法中，以非法占有为目的，根本没有履行合同的诚意与能力，通过签订合同诈骗数额较大的公私财物的行为以诈骗罪处理，该罪在1979年刑法分则第五章“侵犯财产罪”中，其侵害的客体是公私财产所有权，而新刑法将合同诈骗罪规定在刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”的第八节“扰乱市场秩序罪”中。依据犯罪客体的不同对犯罪进行分类是我国刑法的一贯做法，所以说我国合同诈骗罪侵犯了正常的市场交易秩序，与此同时，利用合同诈骗的行为也侵犯了对方当事人的财产所有权。

    （四）合同诈骗罪的客观方面

    客观特征从性质上，合同诈骗罪属诈骗罪的范畴，在客观构成上完全适用诈骗罪的构成模式，即：欺诈行为---被害人产生错误认识---被害人基于错误认识而处分财产---行为人或第三人获得财产---被害人的财产损失。客观方面表现为在签订，履行合同过程中，使用欺骗手段，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。具体包括下述五种情形：1.以虚构的单位或者冒用他人的名义签订合同的。2.以伪造、编造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的。3.没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的。4.收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财务后逃匿的。5.以其他方法骗取对方当事人财物的。这里所说的其他方法，是指在签订、履行合同的过程中使用的上述四种方法之外，以合同为手段、以骗取合同约定的由对方当事人交付的货物、货款、预付款或者其他担保财物为目的的一切手段。2006年7月3日，被告人向某才驾驶一货车在海南经浙江台州货运部驻海口办事处徐道恩介绍，与海南省东方黎族自治县板桥镇供销社的王松林签订了西瓜货运协议，约定卸货地点为上海。运输途中，被告人向某为了偿还个人欠帐，改道将西瓜运至郑州。次日，又租车将西瓜拉到浙江嘉兴水果市场销售，售价69000元，后携款逃匿。法院审理认为，被告向某才以非法占有为目的，在合同履行过程中，将对方当事人给付的货物销售后逃匿，骗取对方当事人的财物，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。该院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第 (四)项之规定，以合同诈骗罪判处向某才有期徒刑三年。此案例的主体既是向某，其主观上是为了占有水果销售货款。客观方面表现为收受对方当事人给付的货物、货款后逃匿。

    三、合同诈骗罪的若干问题的认定

    （一）合同诈骗罪中的“合同”含义

    合同诈骗罪是利用合同进行诈骗的犯罪，那么何谓合同或者说怎样界定合同的内涵与外延，从修订刑法以来的司法实践来看，这个问题有争议，甚至存在很大的困惑。例如：被告人李某经A市劳动就业培训中心批准，开办了A市劳动就业培训中心外语培训部，而后，被告人李某私刻公章，擅自将外语培训部改为A市外语学校并自认校长，2004年7月，被告人李某以该校的名义，虚设国际邮电业务和烟草专卖管理两个包分配专业班，向省内一些中考落榜生发出录取通知书，致使21名学生及其学生家长到该校与被告人李某签订了毕业包分配就业协议，事后，部分学生及家长发觉有诈，即找到李某要求退还学费，李某为了掩盖事实真相，先后向5名学生及家长退还3.3万元学杂费，之后，其余学生及家长也要求退学，李某为稳住大家，假意答应学生家长9月22号到学校一起退学及学费。9月20日，李某以买教材为名携款外逃。后公安机关2004年10月15日将被告人李某抓获，缴回部分赃款发还被害人，李某实际诈骗所得12万元。本案处理过程中，就李某构成何罪发生分歧。一审法院认为，被告人李某明知自己没有履行合同的能力，即采取虚构主体，使用伪造的印章和其他证明材料与他人签订协议的手段，骗取他人数额巨大的财物，并事发后逃匿，其行为构成合同诈骗罪。被告人李某不服一审判决，提起上诉。二审法院亦裁定维持原判。但在本案执行过程中，二审法院又依照审判监督程序对本案进行了再审，再审认为，原审被告人李某的诈骗行为是采取“虚构事实、隐瞒真相的方法”实施，并非利用“经济合同”而是利用就业协议实施的，故最终以诈骗罪对其定罪量刑。

    类似上述案例，相信在司法实践中很常见，这就引出了一个问题：合同诈骗罪中的“合同”是否特指？如果说是，那么它的范围应该如何界定？应该以何种形式及内容出现。从合同诈骗罪的立法渊源看，合同诈骗罪中的“合同”仅指经济合同，因为刑法第224条关于合同诈骗罪的规定，主要吸收了最高人民法院、最高人民检察院1985年7月8日关于《当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》和1996年12月16日《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的内容而最高人民法院上述《解释》第2条曾规定：“根据《刑法》第151和152条的规定，利用经济合同诈骗他人财物数额较大的，构成诈骗罪”。但是，现行刑法第224条规定合同诈骗罪时，并没有继续沿用该司法解释的“利用经济合同”用语，而是用了“合同”一词。现行刑法中规定的“合同”，到底是为了用语上的简洁，还是立法者删除“合同”前“经济”一词，有意扩大合同诈骗罪之“合同”范围。笔者认为，正确界定“合同“之义，首先需要从以下几个因素入手：

    1．合同诈骗罪的客体性质

    结合合同诈骗罪的客体性质，即合同诈骗罪被刑法分则纳入第三章破坏市场经济秩序罪之第九节扰乱“市场经济秩序罪”中，因而，合同必须是能够体现市场秩序的，大凡与这种社会关系或法益无关的各种合同、协议，如婚姻、收养、抚养、监护等有关身份关系的协议，不在该罪“合同”之列。例如，行为人利用伪造的遗赠抚养协议向继承人骗取被继承人的遗产，不属于合同诈骗罪。另外，在具体案件中，行为人虽然利用了可以体现市场秩序的合同形式，但该合同在当时的条件，环境下并不具有规范市场行为的性质。例如，行为人以生活窘迫为名，立下借条（合同）骗借他人财物后挥霍一空而不予偿还的，不应以合同诈骗罪处罚。

    2．不违背罪刑法定原则

    在不违背罪刑法定原则的前提下考虑惩治犯罪的最大需要。虽然合同诈骗罪之合同在渊源上为经济合同，但立法渊源不应影响刑法的目的解释。换言之，只要除利用经济合同外，还可以有利用其他“合同” 例如买卖合同、加工承揽合同、仓储合同、建设工程承包合同等债权合同外，也应包括抵押合同、质押合同、国有土地使用权出让合同等物权合同，以及合伙合同、联营合同、承包合同等，进行诈骗且足以扰乱市场秩序，而在刑法上将之解释为合同诈骗罪有具有“可预科性”（不明显偏离人们的通常理解）的，这些可利用的合同原则上都属于合同诈骗罪之“合同”。

    3．定罪证据的客观可见性

    考虑定罪证据的客观可见性。由罪刑法定原则决定，在合同诈骗罪的认定中，需要能够证明被告人所利用的合同的存在的证据，是最起码的要求。但在总体上，合同具有各种各样的形式，包括书面形式、口头形式和其他形式（公正形式、鉴证形式），不同形式的合同，在民事诉讼和刑事诉讼中具有举证难易程序的差异。因此，从证据的客观可见性要求来说，口头合同不应成为合同诈骗罪中的“合同”。但是应当注意,随着社会的发展,实践中出现了摄影、录像等合同形式，应属于新的书面合同形式。合同诈骗罪中的“合同”可以表现为这些形式。但在实践中，口头合同大量存在，不能因为难易认定，就把它排除在合同诈骗罪的形式之外，放纵一些扰乱市场秩序的行为。

    通过上述分析，经济合同理所当然属于合同诈骗罪中的“合同”。那么，除经济合同外，是否还有其他合同可以被犯罪分子利用进行诈骗，扰乱市场秩序。在笔者看来，答案是肯定的。我国在1999年3月15日九届全国人大第二次会议通过《中华人民共和国合同法》即统一合同法，在其第2条规定了《合同法》中“合同”的定义，即指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”由于《合同法》的宗旨在于维护正常的市场秩序，因而，关于“合同”定义的规定，应当作为合同诈骗罪之中“合同”含义重要的参考标准。根据这一规定，并结合笔者上述在界定“合同”之义时考量的三个因素，合同诈骗罪中的“合同”应该包括是所有的经济合同、民事合同。其中民事合同，既包括常见多用的债权合同，也包括抵押合同、质押合同。土地使用权转让合同等物权合同，不直接发生债权、但确定共同投资、经营和分配盈余等方面关系的合伙合同、联营合同、承包合同等。但是，有关身份关系的协议，以及行政法上的行政合同、劳动法中的劳务合同和国际法上的国家合同不属于合同诈骗罪中的“合同”，只是在具体案件中，利用合同形式诈骗不致扰乱市场秩序的，也不构成合同诈骗罪。

    回到前面讲述的被告人李某诈骗一案，笔者认为应当是合同诈骗罪。因为被告人李某与21名学生及其家长签订的毕业包分配就业协议，具有确定民事权利义务的内容，即学生及家长向被告人李某交纳学杂费，被告人李某承诺给学生包分配的义务与一般的用人协议(如大学毕业生与录用单位之间的就业协议)所具有的劳动合同性质是不同的。再者被告人李某有偿办学属于市场行为，利用毕业包分配就业协议进行诈骗，显然会扰乱规范这种市场行为的秩序。

     （二）合同诈骗罪中的犯罪目的的认定

     合同诈骗罪是目的犯。以“非法占有”为目的，是立法对合同诈骗罪的抉择，也是认定合同诈骗罪的关键。而司法实践中侦查机关面临的最大难题是如何查证和认定行为人“非法占有”的主观故意。许多诈骗案件由于受侦查技术及侦查人员能力的局限，难以查证行为人的主观目的而无法追究其刑事责任。那么，司法实践如果认定合同诈骗罪行为人的主观上的非法占有目的，笔者认为，在处理具体案件时，应该根据其是否是刑法所规定的具体行为，并综合考虑事前、事中、事后的各种主客观因素进行整体判断，作出司法推理，司法实践中“司法实践推定”作出一种以‘忽略个别可能与结论相反’为代价或基础的思维程式和证罪方法被广泛认可和运用。根据司法实践经验，在司法推定时，应全面考察行为人以下各方面的客观因素。

    1．行为人在签订合同时有无履约能力

    行为的履约能力分为三种情形：（1）有完全履约能力。行为人自始至终无任何履约行为，而意图占有对方财物，应认定为合同诈骗罪；行为人部分履行意在诱使相对人继续履行从而占有对方财物，应认定为合同诈骗罪；如果行为人部分履行的目的旨在毁约或避免自身损失或由不可避免之客观原因造成，应以合同纠纷论。（2）有部分履约能力，行为人自始至终无任何履行行为，而意图让对方当事人单方履行合同，占有对方财务，应认定为合同诈骗罪；行为人部分履约行为意在诱使相对人继续履行合同，从而占有对方财物，应认定为合同诈骗罪；行为人有部分履约能力，同时也有积极的履约行为，即使最后合同未能完全履行或完全未履行，仍应以合同纠纷论。（3）无履约能力。鉴定合同同时无履约能力，之后仍无此种能力，而依然欺骗对方，占有对方财物的，应以合同诈骗罪论；签订合同时无履约能力，但事后经过各种努力，具备了履约能力，并且有积极的履约行为，则无论合同是否得以完全履行，均以合同纠纷论。

    2．行为人在签订和履行合同过程中有无诈骗行为

    诈骗行为绝大多数是作为，而不可能是单纯的不作为。其主要表现为行为人虚构事实或隐瞒真相。从司法实践中看行为人在签订和履行合同过程中没有欺诈行为，即使合同未能履行，也不能订合同诈骗罪。没有诈骗行为，不能订合同诈骗罪，但是有诈骗行为也不一定构成合同诈骗罪。一般说来，在签订和履行合同过程中，行为人在事实上虚构了某些成分，但是并未影响合同的履行，或者虽然合同未能完全履行，但是本人愿意承担违约责任，足以说明行为人无非法骗取他人财物的目的，故不能以合同诈骗罪论处。

    3．行为人在签订合同后有无履行合同的实际行为

    一般说来，凡是有履行合同诚意的，在签订合同后，总会积极创造条件去履行合同。即使不能履行，也会承担违约责任。而以非法占有为目的，利用合同进行诈骗的人，在合同签订以后，根本没有去履行合同或者是虚假地履行合同。对于这种情形，不论其有无履行合同的实际能力，均应以合同诈骗罪论处。“实际存在的履行行为，必须是真实的履行合同义务的行动，而不是虚假的行为”。履行行为是否真实，应当结合履约能力的不同情形来判断，这里应该注意对以下两种情况的认定：（1）行为人在签订合同后采取积极履约的行为，但在未履行完毕时，产生了非法占有对方财物的意图，将对方财物占为己有，此种情况，其先前的积极履行行为已不能对抗其后来行为的刑事违法性，仍构成合同诈骗罪。赵福林于2001年3月19日通过拆迁获得密云县檀州家园东区*号楼*单元*室楼房1套。2005年8月23日，赵福林将该套楼房赠与其子，并在公证处办理了赠与公证。2005年12月15日，赵福林隐瞒已将该套楼房赠与其子的事实，通过中介与范爱芬签订房屋买卖协议书，协议约定将该房以16万元的价格卖给范爱芬，从而骗取范爱芬购房首付款人民币9.5万元，已退赔3000元。赵福林表示，儿子在得到赠与的房产后，对自己未尽到赡养义务，他就可以拿回来。赵福林坚持声称自己并没有骗取范爱芬钱财的目的，因为他认为房子本来就属于自己所有。履行行为能客观地反映行为人履行合同规定的民事义务的诚意，也是认定行为人是否存在“骗取钱财”目的的重要客观依据。一般说来，凡是有履行合同意愿的，在签订合同后，总会积极创造条件去履行合同。即使不能履行，也会承担违约责任。而以非法占有为目的利用合同进行诈骗的人，在合同签订以后，根本没有去履行合同或者是虚假地履行合同。对于这种情形，不论其有无履行合同的实际能力，均应认定其具有非法占有目的而以合同诈骗罪论处。（2）“拆骗”行为。 是合同诈骗中的一种特殊情形，其表现为行为人在取得相对人财物后不履行合同，迫于对方追讨，又与他人签订合同骗取财物，用以充抵前一合同的债务，采用“拆骗”的方式，边骗边还。这种连环合同诈骗在司法实践中被形象地称为“拆东墙补西墙” [][7]。实质上是行为人采取的事后补救措施，不是一种真实的履行行为，都应认定为合同诈骗罪。例如：甲以他人歇业的公司名义与乙公司签订钢材购销合同，乙根据合同规定如数发运钢材。甲获取钢材后即低价出售，所得钱款用于个人挥霍。数月后，甲又采用同样的方法和手段与丙签订钢材购销合同，并从丙处所骗货款部分归还给乙，继续满足个人的挥霍，此后又拆骗多次。

     4．行为人对他人财物的处置情况

    “若当事人没有履行义务或者只履行一部分合同，则当事人对其占有的他人财物的处置情况，很大程度上反映了其当时的主观心理态度，不同的心理态度，对合同标的处置也必然有所不同”。所以可以从行为人对他人财物的处置情况认定其主观上是否有“非法占有”的目的：（1）行为人将取得的财物全部或大部分用以挥霍，或者从事非法活动、偿还他人债务、携款逃匿、隐匿财物且拒不返还等，应认定为行为人有“非法占有”之故意，其行为构成合同诈骗罪；（2）行为人将取得的财物没有用于履行合同，而是用于其他合法的经营活动，只要在合同有效期限内将对方财物予以返还，应视为合同纠纷；当其没有履约行为时，应认定为合同诈骗罪。

    5．行为人在违约后是否有承担责任的表现

    一般情况下，具有履行合同诚意的行为人，发现自己违约或者对方提出违约时，尽管从自身利益出发，会提出辩解以减轻自己责任，但却不会逃避承担责任。当无可辩解自己违约时，会有承担责任的表现。而利用合同进行诈骗的人在纠纷发生后，大多采用携财潜逃等方法逃避，使对方无法挽回自己的损失。但是，必须注意的是，对那些不得已外出躲债，或者在双方谈判时百般辩解否认违约的，不能一概认定为合同诈骗应该结合行为人在签订合同时有无履约能力，有无诈骗行为和合同签订后有无履行合同的实际行动，及行为人对财物的处置。

    6．行为人不履行合同的原因

    合同的履行包括主客观因素。行为人在履行合同过程中享受了权利，而不愿意承担义务，表明了合同不履行是行为人的主观意志，从而说明行为人具有“非法占有”的目的，应以合同诈骗罪论处。但是，如果合同当事人享受了权利，自己尽了最大努力去承担义务，只是由于客观上发生了使行为人无法预料的情况，例如情势变更，战争等不可抗力。导致合同无法得到全面履行，这种情况下，行为人不具有“非法占有”的目的，应以合同纠纷处理。

    （三）合同诈骗罪中的数额认定

    合同诈骗罪的犯罪数额，是指由于合同诈骗犯罪行为的作用所产生或者可能产生的财产灭失或者非法转移的数额。如何计算和运用数额，对于司法实践中科学、准确地认定合同诈骗罪有着十分重要的意义。

    在合同诈骗犯罪中，数额的认定相当复杂，有受骗损失数、实骗数额、行骗数等。到底应该认定哪一种数额为定罪数额，概括起来，大致有以下三种观点：第一种观点是以实骗数额作为定罪数额，即以行为人实际骗到手的财物数额作为定罪数额；第二种观点是以行骗数额作为定罪数额；第三种观点是以受骗直接损失额作为定罪数额。笔者认为，前两种观点都有值得商榷的，采用第三种观点比较合理。其理由是:若以犯罪分子实际骗到手的财物数额作为定罪数额，在某些情况下，被害人实际交出的财物，在到达犯罪分子手上之前，有的因途中管理不善而损耗，有的因第三人插手，致使犯罪分子实际骗到手的财物数额，往往比受骗方实际损失数额要小，而途中的损耗或第三人的插手，与被害人无关，完全是由于犯罪分子的行为造成的。若以实骗数额作为定罪数额，那么这部分损失数额无人承担责任，这样就会放纵犯罪分子，使犯罪分子得不到应有的惩罚。若以行骗数作为定罪数额，又有可能出现轻罪重罚，罚不当罪的不良后果。

    在司法实践中，合同上记载的数额并不都是诈骗分子实际想要的骗取数额，有些诈骗分子明知合同标的额是骗不到手的，其主观上真正想骗到手的是合同的预付款或定金，若以合同标的额作为定罪数额，在犯罪分子只想骗取预付款或定金，实际上也只骗到预付款或定金的情况下，就会出现轻罪重罚的后果。而以受害方的直接损失数额作为定罪数额，既可以避免上述两种观点的弊端，在司法实际中又容易把握和确认。而且刑法的任务就是要保护被害者的合法利益，以受害方的直接损失数额作为定罪数额，能充分体现这一点。所以，以受害方的直接损失数额作为合同诈骗罪的定罪数额最为可取。

    （四）合同诈骗罪中的既遂和未遂的认定

    根据我国刑法规定，确认犯罪是否既遂，应当以行为人所实施的行为是否具备了刑法分则规定的某一犯罪的全部构成要件为标准。若完全具备了某一犯罪的全部构成要件为犯罪既遂；若己经着手实行犯罪，由于行为人意志以外的原因没有完成该犯罪的行为状态，为犯罪未遂。合同诈骗罪是否存在未遂的犯罪形态呢？笔者认为存在。合同诈骗犯罪行为人在骗取对方当事人财物的过程中，必定要经过起意、准备、实施、完成的过程。意外情况的发生、对方当事人的“觉醒”等各种原因，均能导致犯罪分子所预期的结果难得逞，这些未完成的犯罪形态就是犯罪未遂。合同诈骗罪要求行为人不仅实施客观要件规定的行为，而且必须产生一定的社会危害后果，才能构成犯罪既遂。基于合同诈骗犯罪属于结果犯，它的犯罪既遂与未遂应以法定的犯罪结果发生是否发生作为区分标志。

    合同诈骗“未得逞”，是指犯罪分子着手实施欺诈行为，诱骗对立签订、履行合同后，尚未实际骗得对方当事人的财物。也就是说，“是否实际获得对方当事人财物”是区分合同诈骗罪既遂与未遂的标志。这是因为:只有行为人实际获得对方当事人财物，非法占为己有，才能说明行为人利用合同骗取财物的目的已经达到，其侵犯他人财产所有权的行为，具备了合同诈骗罪规定的全部构成要件，产生的危害后果足以触犯刑律，构成犯罪既遂；若行为人己经着手实施利用合同进行诈骗，由于行为人意志以外的原因，而没能将对方当事人财物实际获得，非法占有对方当事人财物的目的即将达到而没能达到，则为犯罪未遂。比如在犯罪人以非法占有为目的，实施合同诈骗的过程中，遇有意外事件、不可抗力、第三人的原因或是对方当事人提高了警觉或及时发现而使行为人的犯罪目的没有达成。这时虽然没有给对方当事人造成实际损失，但行为人主观上有犯意，客观上实施了犯罪行为，只是遇有意志意外的原因未得逞。根据刑法理论，事实上已构成了犯罪未遂。比如合同的履行是通过银行转账的结算方式进行时，犯罪分子只有从银行取出了贷款，犯罪才告既遂，否则只能是未遂(但犯罪分子已能自由控制转账或能以支票、汇票、信用卡消费的，应是既遂)。犯罪分子在先行占有他人财物的情况下进行诈骗，诈骗行为实施终了，并且造成了被骗人错误认识的，应是犯罪既遂，如果虽然实施了诈骗行为，但未造成被骗人错误认识的，当属犯罪既遂。

    笔者认为，在对合同诈骗罪的既遂与未遂数额标准上应做明显的区分，在实践中犯罪未遂的社会危害性比犯罪既遂的危害性较小，犯罪未遂的构罪标准应该明显高于既遂的构罪标准。

    四、合适用合同诈骗罪应把握的若干界限

    （一）合同诈骗罪与诈骗罪的区分

    合同诈骗罪是从诈骗罪中分离出来的新的罪名，所以它与诈骗罪在许多方面有共同之处，如:二者主观方面都是以非法占有为目的；犯罪方法都是采用虚构事实，隐瞒真相的方法；犯罪结果都是骗取他人财物。但二者之间也存在不同之处，主要表现有:1.犯罪客体不同。诈骗的犯罪客体具有单一性，它侵犯的是公私财物所有权，而合同诈骗罪侵犯的是复杂客体，即不仅侵犯了公私财物所有权，而且破坏了社会正常的市场经济秩序。因此，前者在犯罪的归类上属于侵犯财产罪，而后者则属于破坏社会主义市场经济秩序罪。2.客观表现形式有所不同。合同诈骗罪在客观方面的表现必须与合同有关，即行为人实施的欺骗行为必须发生在签订、履行合同的过程中，而一般诈骗罪在客观方面的表现则没有这样的限制，而且由于合同诈骗已独立成罪，因此，凡是利用签订、履行合同进行诈骗的，只能以合同诈骗罪论处，不能认定为一般诈骗罪。3.犯罪主体有所不同。合同诈骗罪的主体既可以是自然人，也可以是单位，而一般诈骗罪的主体只能是自然人，单位不能成为该罪的主体。4.认定的数额标准不同。由于合同诈骗案件的特点，合同诈骗案件往往涉及的诈骗数额很大，几十万元、上百万元，甚至上千万元，所以，设定犯罪数额标准就不能过低。有因为合同诈骗罪是利用签订、履行合同进行的犯罪，相对容易得手，所以，在设定犯罪数额标准时，“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”也应当分别高于诈骗罪的数额标准。

合同诈骗罪与诈骗罪在以上四个方面存在着不同，它们是两个不同的独立的犯罪。但是，因为合同诈骗罪是从原来诈骗罪中分离出来的，合同诈骗罪构成要件为诈骗罪所包容，所以二者属于法条竞合关系，是特别法条与普通法条的竞合关系，规定合同诈骗罪的是特别法条，规定诈骗罪是普通法条。因此，当某行为外观上既符合合同诈骗罪的构成要件，又符合诈骗罪构成要件时，应当根据特别法优于普通法的原则，仅适用合同诈骗罪的法条，定合同诈骗罪，而不能定诈骗罪，但是当某行为人既实施了合同诈骗行为，又实施了普通诈骗行为，而且两种行为都构成犯罪时，就应当适用刑法中数罪并罚的规定，分别定合同诈骗罪和诈骗罪，实行并罚，而不能将数额相加，采用择一重罪处断的方法定罪量刑。

    （二）合同诈骗罪与合同欺诈行为的区分

    1．主体资格不同

    合同诈骗罪中签订合同时当事人的主体资格在上往往是不合格的。主要表现为：虚构主体(其实没有这个单位);冒用他人他单位名义;为皮包公司、空壳公司(注册资金不实、没有实质性业务)等。合同欺诈行为的当事人，作为签订合同一方的主体资格是合格合法的，有履行合同的能力，只不过有的存在法律上的瑕疵。例如超范围经营、未参加年检、没有相应的资质等等。这种当事人虽然后来可能由于种种原因丧失了履行合同的能力或者没有履行合同，但在签定合同时其具有履行合同的能力和主体资格。

    2．主观方面要求不同

    合同诈骗罪与合同欺诈行为的主观方面都要求故意，过失均不能够构成这两种行为，但故意的内容有所区别。合同诈骗罪强调主观方面必须出于故意，并且具有非法占有对方当事人财物的目的，即行为人没有履约诚意或者明知自己无资格订立经济合同，无担保能力、无履行能力而故意虚构事实或者隐瞒真相，诱骗对方当事人与之签订或履行经济合同，已达到骗取对方当事人财物的目的，其强调的是“骗取财物”，是诈骗罪的一种特殊形式。合同欺诈的行为人主观上不具有非法占有他人财物的目的，其目的是为了经营。行为人有履约的诚意和一定的履约能力，只要虚构事实、隐瞒真相，诱使对方当事人在违背真实意思表示的情况下签订、履行了合同，即构成合同欺诈。下面举例说明“非法占有为目的”。

    被告人杨式岳从2000年底开始经营佛山市禅城区创意制衣厂，从事服装加工生意。2004年4月，被告人杨式岳在佛山市禅城区创意制衣厂严重亏损的情况下，伙同盛某某（另案处理），以购买布匹为名，分别于5月18日、19日骗取佛山市石湾区巨丰发布行共价值人民币153，328元的布匹，于5月17日骗取佛山市石湾区神隆布行价值人民币87，279元的布匹，于5月2日至18日骗取佛山市禅城区创艺布行价值人民币149，847元的布匹，于4月28日至5月17日骗取佛山市顺兴发针织有限公司共价值人民币85，795元的布匹，同时，被告人还于5月9日至19日，骗取四会市四海染整有限公司的加工款共价值人民币27，685元。5月20日晚上，被告人杨式岳关闭佛山市禅城区创意制衣厂，并于5月22日离开佛山市，且将手机关闭，骗取的布匹加工成服装后，销售得款20万多元，与盛某某共同分占。

    在该案中，被告人非法占有目的的主观动机表现的非常明显。主要是：（1）缺乏履行能力仍然多次签订布匹买卖合同和加工合同。（2）短时间内连续多次签订买卖合同和加工合同。这些合同主要密集于2004年5月18日、19日左右。（3）骗取财物后根本没有着手履行合同义务，而是做好携款潜逃的打算。（4）为了获得财物并进行逃匿，被告人进行低价销售货物。综上可以推定被告人具有非法占有目的。

    3．客观行为不同

    合同诈骗罪与合同欺诈行为在客观上都具有欺骗性，但欺骗性行为的内容与程度有着本质的区别。合同诈骗罪中当事人隐瞒的内容主要是当事人在主体、履行能力、合同的担保等方面的事实。刑法第二百二十四条对合同诈骗罪的表现形式有具体而明确的规定：凡是以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的、以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的、没有实际履行能力，以先履行小额合同或部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的、收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的、以及以其他方法骗取对方当事人财物的，只要达到数额较大的标准，均构成合同诈骗罪。也就是说，合同诈骗罪的行为人虚构的事实或者隐瞒的事实的基本内容或者主要内容是虚假的，行为人以此欺骗性行为骗取了对方当事人的款物。对于合同欺诈行为的表现形式，《民法通则》、《合同法》均没有作具体而明确的规定，但必须明确，合同欺诈的行为人也有虚构事实或者隐瞒事实的行为，但其虚构、隐瞒的内容往往是主体资格某个方面的瑕疵或者是合同中某个条款所牵涉到的事实，行为人只是对其履约能力或者服务的质量、性质有所夸大或者虚构隐瞒，其中仍有真实的民事内容。行为人隐瞒这些事实，甚至弄虚作假，主要是怕对方不会和自己签定合同或者为了在合同中获取更大的经济利益。行为人通过掩盖自己本身或提供的产品和服务存在的缺陷，达到顺利签约的目的，从而取得经济利益，而不是依靠欺骗行为骗取对方当事人的款物。

    4．条件不同

    根据刑法典的规定，犯罪的形态分为犯罪既遂、犯罪未遂、犯罪中止和犯罪预备，但不管是何种形态，均构成犯罪，只不过是犯罪的结果不同，对社会的危害程度不同，由此引出的处罚也不相同。合同诈骗罪的行为人以非法占有为目的，利用合同实施了诈骗行为，骗取财物达到数额较大的标准，即构成诈骗犯罪。根据最高人民法院《关于审理诈骗案件适用法律若干问题的解释》的规定，个人犯合同诈骗罪的数额定罪起点为人民币五千元以上，单位为二万元以上。也就是说，只要达到这个数额标准，不管是否骗取到对方当事人的财物，都构成犯罪，只不过是犯罪的形态不同而已。合同欺诈行为的成立，要求欺诈行为人必须故意实施了欺诈行为，并且被欺诈人必须因欺诈陷入了错误，并因错误而作出了违背自己真实意思的意思表示。如果被欺诈人已与欺诈行为人签订了合同，被欺诈人虽已陷入错误，却未作出意思表示，则不构成欺诈。合同欺诈行为的数额没有任何限制，这是合同诈骗罪与合同欺诈行为最简单明了的区别，即使是口头达成的一元或者几角的合同，依然可能出现合同欺诈行为。如果合同欺诈行为的数额达到合同诈骗罪的定罪起点，并具有非法占有他人财物的故意及表现形式，则转化为合同诈骗罪。如果行为人具有非法占有的目的，实施了刑法典规定的合同诈骗行为，但骗取的财物没有达到数额较大的标准，就不构成犯罪，只能按合同纠纷处理。

    5．适用法律规范不同

    合同诈骗罪是破坏社会主义市场经济秩序犯罪，它侵犯的客体是国家对合同的管理制度和诚实信用的社会主义市场经济秩序，同时也侵犯了对方当事人的合法权益及公共财产所有权，这些都是受我国刑法所保护的社会关系，破坏这种社会关系，就要受到刑罚的制裁。也就是说，合同诈骗罪是刑法典所调整的对象。而行为人实施的合同欺诈行为，仅仅违反了《民法通则》及《合同法》中诚实信用、平等互利原则，只是一种违法行为，并非犯罪行为，它受《民法通则》、《合同法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》等法律规范的调整。

    6．行为人承担的责任不同

    行为人构成合同诈骗罪，要承担主刑或者附加刑等刑事责任。根据刑法第二百二十四条的规定，犯合同诈骗罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，数额特别巨大或有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。可见合同诈骗罪的行为人既要承担人身自由刑，又要承担财产刑。合同欺诈行为人承担的法律责任要小于合同诈骗罪的行为人。按照《民法通则》《合同法》《产品质量法》《消费者权益保护法》的规定，合同欺诈行为人只须承担赔偿损失、消除、恢复名誉、排除妨害、继续履行等民事责任。行政主管机关还可以给予行为人警告、罚款、没收财产、吊销或者暂扣营业证照等行政处罚，情节严重的，可依法予以行政拘留。

    7．合同的法律效力不同

    合同诈骗罪中的行为是一种犯罪行为，其所利用的合同是无效合同，自始至终都没有法律效力，应予以撤销。而合同欺诈行为只是一种违法的民事行为，它所利用的合同，如果损害的是国家、集体、第三人及公共利益，则为无效合同;如果损害的仅仅是相对人利益的，只有根据相对人的申请才可以撤销，所以它属于效力待定的合同。

    五、合同诈骗罪的立法完善

    前面的分析是基于现行法而进行的探索，作为1997年刑法新增设的一个罪名，合同诈骗罪在理论上有诸多值得探讨的问题，在司法实践的中也存在着很多难题。笔者认为，为了准确、及时打击合同诈骗犯罪，有必要在该罪的立法上进一步完善。因此，在本文的结尾部分提出几点立法建议。

    （一）完善合同诈骗罪的对象

    目前 ，一般的刑法理论认为，合同诈骗罪的犯罪对象是“对方当事人的财物”。在传统普通诈骗罪领域内适用是无可争议的。但是，在市场经济不断发展的商业活动中，合同所涉及的标的物范围远远超过了传统意义上“财物”范围，而依照我国新颁布的《合同法》的规定，除了买卖合同可认定为典型的以“财物”为标的以外，其他的如运输合同、承揽合同、建设工程合同、技术合同等都分别以劳务、智力成果及其他财产性利益为标的物。而不法分子利用合同进行诈骗，所希望获得或能够获得的非法利益也绝非是“财物”所能涵盖的。笔者建议:借鉴国外和港台的有关规定，在我国合同诈骗罪的构成设计中，将其侵犯对象的范围作扩大性调整，把“获得财产上的不法利益”也纳入规范体系，这样更有利于保护公私财物所有权和维护社会主义市场交易秩序。我认为该观点为适应《合同法》的规定和现代化商业活动的需要，主张将合同诈骗罪的犯罪对象由财物扩及“财物和财产上的不法利益”的思路是正确的。但在具体表述上尚有值得斟酌之处。“获得财产上的不法利益”作为犯罪对象在逻辑上是讲不通的。我们知道犯罪对象是指犯罪行为直接作用的具体人或物，是犯罪行为指向的目标，而“获得财产上的不法利益”则是一个行为过程，二者不能等同。即使将“财产上的不法利益” 作为合同诈骗罪的犯罪对象也不可取，例如：被侵犯的对方当事人的合法拥有的财物、智力成果、劳务等。怎样能成为财产上的不法利益，笔者认为应将合同诈骗罪的犯罪对象界定为:作为合同标的物的对方当事人的财物及其他财产性利益。

    （二）完善合同诈骗罪的目的

    关于 “以非法占有为目的”在上文中我们已做过论述。从这个意义上讲，笔者认为有必要对合同诈骗罪的这一条款作某些修正，以统一思想，便于司法操作。合同诈骗罪的主观故意内容也不应仅限于“非法占有的目的”，还包括“获得财产上不法利益之意图”。但如何将合同诈骗罪与传统意义上的“非法占有他人财物为目的”的侵犯财产罪，如盗窃罪、抢劫罪及普通诈骗罪严格区分开来，笔者认为:不应强调“以非法占有为目的”，从理论上也承认间接故意诈骗存在的现实，只要是“以获取非法经济利益为目的”，以虚构事实、隐瞒真相的手段，利用合同对他人财产造成严重危害，便以合同诈骗罪论处。同时，由于合同的标的不限于财物，而“占有”只能针对物，对其他财产性利益，只能是谋取，因此，合同诈骗罪的犯罪目的应是“以非法占有财物或者谋取财产性利益为目的”。

   （三）完善合同诈骗罪的其他方法

    上文已经提到的我国刑法第224 条在合同诈骗罪的规定中有一个弹性条款，即“以其他方法骗取对方当事人财物的”。这一规定，立法者旨在防范司法实践中出现的千差万别的具体的合同诈骗手段，最大限度地保护当事人的合法财产和市场经济秩序。但正如有学者指出的，其缺点是极为明显的:一是它不属于真正意义上的罪刑法定；二是用之不当会罪及无辜，尤其是合同纠纷、诈骗问题相当复杂，容易导致刑法误用。的确，现行刑法在明确规定的罪刑法定原则的前提下，在刑法条文中己经较少使用类似的弹性条款。但是我们也应理解，有些犯罪在司法实践中认定的复杂程度和表现形式的千变万化，在有限的刑法条文中也不可能将其全部罗列出来。因此，对某些犯罪保留这样的条款是允许的。但问题是如何防止对这样的条款作无限度的扩大解释，使其内容无限度膨胀，从根本上违背罪刑法定原则。

    笔者认为解决途径有两个:一是通过新的刑法修正案，将有关内容进行补充完善。这种方法无疑完全体现了罪刑法定的要求，但是囿于刑法条文的限制，如果我们补充的内容不多，是完全可以实现的，但补充的内容很多，则会有难度。二是通过有关的立法和司法解释，补充完善有关内容。作为专门的司法解释，对有关问题可以作更为具体的阐释和说明。但这种解释应符合罪刑法定的精神，符合合同诈骗的基本特征，而不能任意扩展。笔者认为，第二种途径更为可行。至于“其他方法的”具体内容，在上文中我们己经作了探讨，希望对将来的法律修订有所帮助。

    （四）完善合同诈骗罪的数额

     最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定:“对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还”这一司法解释把造成数额较大资金不能归还，作为认定行为人具有非法占有目的的必备条件，又因为行为人具有非法占有目的是合同诈骗犯罪的必备主观构成要件，从而可以推得“造成数额较大资金不能归还”为此类犯罪成立的必要前提。同时刑法及相关司法解释又把犯罪数额较大作为此类犯罪的必备客观构成要件，这样便出现了两个数额:一个是“犯罪数额较大”，一个是“造成数额较大资金不能归还”。此两个数额是否同一，还是“造成数额较大资金不能归还”是在“犯罪数额较大”基础上而言的，对此法律没有明确的规定，从而造成了司法实际操作上的困难，因而，在犯罪数额的规定上应当完善立法或者作出相应的司法解释。又由于合同诈骗是利用合同这一合法手段作掩护来实施的犯罪行为，与普通诈骗罪相比其欺骗性更大，更容易得逞。实践中，合同诈骗犯罪的数额一般都很大，往往高出普通诈骗罪的几倍、几十倍、几百倍，甚至几千倍。如果合同诈骗犯罪数额起点与普通诈骗罪数额起点等同起来，有悖于我国刑法罪刑相适应的基本原则。因此，在确定合同诈骗罪的数额起点时应在参照普通诈骗罪的数额起点的前提下，使合同诈骗罪数额起点略高于普通诈骗罪的数额起点。这样做既符合客观现实，又不扩大打击面，也不会放纵犯罪分子。许多学者建议为避免执法上的随意性，有关司法机关应适时制定有关合同诈骗犯罪数额起点的司法解释。