现代意义上的仲裁特别是商事领域的仲裁则最早产生于工商业发展较早较快的欧洲。1347年英国一部年鉴中有关于仲裁的记载。有人认为，中世纪出现的灰脚法庭即是现代仲裁机构的早期雏形。中世纪的欧洲商人之所以选择商事仲裁的方式解决纠纷，在于仲裁相对诉讼的优势。专业性、便捷性、秘密性等特征让仲裁在商事纠纷解决中迅速成长。在商业的国际流动并不明显的中世纪封建社会里，国家之间的封闭性使商事仲裁在相当长的一段时间里缓慢发展。然而，在人类进入资本主义社会后，一切似乎有了翻天覆地的变化。资本的本性决定了它会向世界的各个角落里渗透，它不仅需要国内市场，国际市场也将会受到它的侵蚀。二战后，国际商事活动空前繁荣，单单依靠诉讼去解决国际商事纠纷不仅费时费力，而且涉及到各国的司法主权，公权力往往是比较敏感的。因此，想让公权力得到一定程度上的统一并不容易，而具有民间性的仲裁则相对容易得到统一。另一方面，仲裁的优势也得到商人们的高度认可。因此，在当代的国际商事领域，国际商事仲裁比诉讼要常见的多。而国际商事仲裁协议则是这一制度中的核心和基石。我们知道，仲裁庭的仲裁权的取得、法院管辖权的排除、当事人仲裁愿望的实现都来自于仲裁协议。仲裁协议虽是关于解决争议的一种协议，但它本身也可能导致争议的产生。仲裁协议的有效性是国际商事仲裁领域里必须首先解决的问题。而判断一项商事仲裁协议是否有效必须用一定的法律来衡量，对于一个具体的国际商事仲裁协议而言，适用何种法律来判断其有效性，学界对此有着不同的认识。本文将对此问题进行分析。

    一、仲裁协议准据法的适用标准

    要谈国际商事仲裁协议的法律适用，我们首先要解决的是适用标准的问题。作为调整仲裁协议有关问题所应依据的法律——仲裁协议的准据法，其适用标准是怎么样的？仲裁协议准据法是适用所有涉及仲裁协议的解释、仲裁协议的效力、仲裁协议的无效及其解除以及当事人缔约能力、可仲裁性等问题，还是仅适用于其中的某些问题？换句话说，在确定仲裁协议准据法时，将仲裁协议作为整体来确定其准据法，抑或将仲裁协议的不同方面分别适用不同的准据法？在国际商事仲裁理论与实践中，对于该问题存在着“整体论”和“分割论”两种不同的观点和主张。而很多文章在论及国际商事仲裁协议的准据法适用的时候并不对此问题进行阐释，而是直接进入分析，结果文章显得结构混乱，逻辑不严。下面分别看看“整体论”与“分割论”的观点。

    （一）整体论。整体论者将国际商事仲裁协议视为一个整体，对仲裁协议的所有方面适用一个法律。即，对于仲裁协议的当事人的行为能力、协议的形式及提交仲裁事项的可仲裁性等等，适用同一种准据法。毫无疑问，整体论在操作上比较容易，省时省力，只要找到准据法，就可以拿它去适用于整个商事仲裁协议。

    （二）分割论。分割论者则持着与整体论者完全相反的观点。他们认为，对仲裁协议中所涉及的要素应该进行分割，并且适用不同的准据法。同时笔者认为，分割论的意义不仅在于不同要素适用不同法律，而且在于，不同要素所适用的法律的寻找方法也不同。学者们认为支持分割论的理由如下：其一，仲裁协议在本质上属于契约范畴，国际私法中有关合同法律适用的“分割论”方法同样可以在商事仲裁协议准据法的确定中适用；二，仲裁协议的有效性涉及诸方面的问题，这些具有不同性质的问题应该适用不同的法律；其三，从实践角度来看，无论对法院还是仲裁机构而言，“分割论”方法对仲裁协议效力问题的解决更具合理性和准确性。随着国际商事仲裁实践的发展，分割论在理论界和实务界都占据了越来越主要的地位。个人认为，分割论者的论据比较有力，而且方法也较为科学，比如，很明显的是，关于仲裁协议当事人行为能力的判断并不宜适用仲裁地法。因此，下文的论述将是在分割论的基础上展开。

    二、仲裁条款的独立性问题

    仲裁条款的独立性问题是解决仲裁协议法律适用的前提。仲裁协议大致有两种形式，合同中的仲裁条款和争议发生后签订的仲裁协议书。会出现问题的当然是合同中的仲裁条款这一形式的仲裁。关于这个问题，学界争议由来已久，而且实务中的做法也不尽相同。早期传统的观点认为，仲裁条款是合同不可分割的一部分，因此，仲裁条款有效性应该取决于它所依附的主合同的有效性。如果主合同无效，那么就不用考虑仲裁条款的法律适用，因为它已经当然无效。英国曾经采用此种观点。

    然而，随着仲裁理论与实践的发展，传统的观点逐渐站不住脚，仲裁条款的独立性日益显现，学者们指出，合同法整体性理论不能用于仲裁条款，因为从本质上看，仲裁条款和合同其他条款的性质是完全不同的。目前为止，认为仲裁条款依附于主合同的观点已经鲜于见到，仲裁条款独立性已经成为不争的事实，然而，事情似乎没那么容易。

    在支持仲裁条款独立性的人们内部又出现了一种分野：当合同正常无效时，仲裁条款当然独立并不无效，但是当合同由于欺诈而自始无效或者合同根本就不存在时，仲裁条款还是有效的吗？有人倾向于依然有效，而有人则觉得这时就不能再继续坚持独立性了。下面对此进行分析。

    如果继续坚持在欺诈或自始不存在情况下仲裁条款仍然有效，这会带来的一个后果就是促进欺诈，反正无论如何仲裁条款都是独立的，即使真的有欺诈存在，争议仍然会交由仲裁庭审理，这对受害方并不公平。因为对方的欺诈而使他失去了诉讼的权利。

    我觉得这种情况下应该理性对待，而不应该仍然坚持仲裁条款独立性原则。即，这种情况下，为了公平双方的法益，应该限制仲裁条款的独立性，我称之为“仲裁条款有效性的冻结”。那么此时仲裁条款就面临有效与否的问题，从而进一步涉及到仲裁庭的管辖权，因为此时欺诈的存在与否并不明确。我认为，此时应让法院临时取得管辖权，由它进行审理，如果存在欺诈，则宣告仲裁条款无效，法院继续审理；如果经审理确定不存在欺诈，则法院中止诉讼，将争议交由仲裁庭进行审理。

    在解决了仲裁条款的独立性问题后，我们来看仲裁协议的法律适用。

     三、仲裁协议当事人行为能力的法律适用

    仲裁协议当事人的行为能力的法律适用有其自己的特点，笔者认为应该把它与其他的要素分割开来考虑。无论采取何种方式确定仲裁协议的准据法，都应将当事人行为能力的准据法作为一个独立的问题加以考虑。当事人的行为能力直接决定仲裁协议的是否有效。绝大多数国家的法律，仲裁协议的当事人一方或双方在订立仲裁协议时无行为能力，该仲裁协议即为无效。因此，它是一个非常重要的因素，所以本文最先对其进行讨论。国际商事仲裁的当事方主要有三种类型：自然人、法人、国家。

    （一）自然人行为能力法律适用

    自然人的行为能力准据法的适用有其独特之处。按照国际私法通行的理论，认为国际民商事交往中的当事人的行为能力应该按当事人的属人法解决，即当事人的本国法或者住所地法。无国籍人的行为能力，一般依其住所地法，住所地不能确定的，依居所地法；居所地也不能确定的，依其现在所在地法。但是属人法有其例外之处，即按照当事人的本国法为无行为能力，而按照行为地的法律为有行为能力者，依行为地法。法国最高法院在1861年的李查蒂案中确立了这一原则。这一原则产生之后得到了多数国家的认可与接受：德国1896年《德国民法施行法》第7条第3款明确规定：“外国人依其本国法为无行为能力或限制行为能力人，而依德国法为有行为能力者，就其在德国所为之法律行为视为有能力。”这一规定很快被其他国家所借鉴，20世纪60年代以来，一些国家新制定的国际私法规则，如1966年《波兰国际私法》第十条、1964年《捷克斯洛伐克国际私法及国际民事诉讼法》第三条第二款、1979年的《匈牙利国际私法》第十五条都有类似的规定。

    （二）法人行为能力法律适用

    法人的权利能力和行为能力是一致的，都是始于成立，终于解散。对于法人行为能力的法律适用，国际上通行的做法是依法人属人法的规定，即依法人的国籍或住所所属国的法律的规定。而对于法人国籍的确定又有多种类型：

    1、登记地说。该说主张依法人章程登记地，即法人成立地决定法人的国籍。代表国家有，英国、美国、前苏联及东欧国家。

    2、住所地说。该说认为法人的国籍应该依其住所地来决定。代表国家有埃及、叙利亚、德国、波兰、奥地利及其他一些欧洲大陆国家。

    3、资本控制说。又称实际控制说。认为要确定法人的国籍，首先要确定控制该法人的自然人国籍，以该自然人的国籍作为法人的国籍。

    对于法人住所地的确定也有争论，比如管理中心所在地说或主事务所所在地说（认为法人住所应在其管理中心地或主事务所所在地，即以董事会所在地为标志确定法人国籍）、营业中心所在地说（认为应该以法人营业中心所在地的标志决定其国籍）、依其章程之规定说（认为应该以法人章程中规定的住所为其住所）等等。

    （三）国家行为能力之法律适用

    在这一方面，没有太多的争议，各国对自己或者下属机关的缔约能力均有自己的规定，而国际上也承认这种规定。因为国家的行为能力事关一国主权和重要的国家利益，因此分歧的并存并不为怪。各国在此方面的规定很不相同：英国、德国、荷兰等国对国家缔结仲裁协议的能力未作任何限制；沙特阿拉伯、比利时、卢森堡则完全禁止；在美国，联邦政府下属机关可以缔结仲裁协议但联邦政府本身无权缔结；在奥地利和意大利，政府机关需得到特别授权方可缔结仲裁协议。对于国家是一方当事人时，终究怎样确定其行为能力还是要看该国自己的规定和是否授权。

    四、仲裁协议其它要素的法律适用

    仲裁协议当事人行为能力的法律适用解决后，其他的要素的法律适用可以当做一个整体看待，从而可以适用同种法律。下面将论述仲裁协议其他要素法律适用的方法。

    （一）适用当事人选择的法律

     1、当事人专门就仲裁协议选择的法律

     这一方法的理论依据在于当事人的意思自治原则，当事人意思自治在合同法中发挥着重要作用，同时它在商事仲裁中占据着至关重要的地位。因为仲裁协议本身就是一种契约。可以说它就是商事仲裁的灵魂之所在。它的优势在于，国际商事仲裁协议适用当事人选择的法律有利于增强当事人对争议解决的可预见性、稳定性的心理预期，有利于商事活动的发展。仲裁协议适用当事人选择的法律在一些重要的国际公约中体现的极为明显：1958年《纽约公约》第5条第1款(一)项就将违背“根据双方当事人选定适用的法律，或在没有这种选定的时候，根据作出裁决的国家的法律”的情形，作为拒绝承认和执行外国仲裁裁决的理由之一。公约的这一规定实际上间接表达了仲裁协议有效性法律适用的规则，即“仲裁协议的效力适用当事人协议选择的法律；当事人没有选择的适用仲裁地法律。”联合国国际贸易法委员会制定的1985年《国际商事仲裁示范法》第34条第2款A(a)项将“根据当事人各方所同意遵守的法律，该仲裁协议是无效的”作为申请撤销仲裁裁决的理由之一；第36条第1款(a)将“根据当事人各方所同意遵守的法律，该仲裁协议是无效的”作为拒绝承认或执行仲裁裁决的理由之一。国际商事仲裁协议适用当事人选择的法律也已被各国立法承认和接受，如1999年3月4日制定的《瑞典仲裁法》第48条规定“如仲裁协议具有国际因素，将受制于双方当事人约定的法律。” 1961年《关于国际商事仲裁的欧洲公约》以及1975年《美洲国家间关于国际商事仲裁的公约》也都作了类似规定，即应根据双方当事人选定适用于仲裁协议的法律确定仲裁协议的存在或有效性。

    适用当事人选择的法律的理论无疑是极为完美的，然而实践中出现的几率却很小，这是因为实务中国际商事仲裁协议的当事人很少会行使这一权利，即他们几乎不会约定仲裁协议的适用法律。也因此，几乎所有的国际知名的仲裁机构推荐的标准仲裁协议都未包含“当事人选择的准据法”这一条款。

    这里还有一个问题是，如果当事人虽未专门就仲裁协议选定适用的法律，但是却在合同中选择了解决合同实体争议所适用的法律，那么此类法律能否适用于仲裁协议呢？下面就此分析。

    2、当事人选择的合同准据法

    根据仲裁条款独立性理论，合同准据法不适用于仲裁条款，因为仲裁条款在实质上和合同中的条款不一样。例如，我国有法官认为：当事人没有选择涉外仲裁协议准据法的，不能直接适用我国法律来审查涉外仲裁的效力，也不应适用合同准据法来审查，合同的准据法是确定有关当事人实体权利义务关系的法律，不能用来确定仲裁协议的效力。这是在仲裁条款独立性理论占据统治地位后学者们的观点。但是，这种观点真的科学吗？我认为，根据仲裁条款独立性理论，合同准据法不能当然的适用于仲裁条款，然而这并不意味着主合同准据法不能适用于仲裁条款，在当事人没有约定仲裁协议的适用法律时，主合同准据法当然有可能适用于仲裁条款。而且，如果从最密切联系原则看来，主合同准据法也是最密切联系因素之一。因此，主合同准据法适用于仲裁条款在理论上是完全可行的。《中华人民共和国国际私法示范法》第十二节第151条【仲裁协议】规定：“仲裁协议的效力，除当事人的行为能力外，适用当事人选择的法律；当事人未作出选择的，使用仲裁地法或裁决做出地法；当事人未作出选择，且仲裁地或者裁决地未确定的，适用争议事项的准据法，特别是主合同的准据法或者中华人民共和国法律。”从以上可以看出，主合同的准据法在一定条件下可以适用于合同中的仲裁条款。在仲裁条款的法律适用方面，当事人选择的法律也包括主合同的准据法。

   （二）适用仲裁地法或者裁决做出地法

    如果说当事人选择的法律是仲裁条款所应适用的法律的第一位选择（当然这里的“当事人选择的法律”不包括合同准据法），那么仲裁地或者裁决作出地的法律则将是第二位的选择。而且前已有述，在实践中，当事人自己选择专门适用于仲裁条款的法律的情形并不多见，因此，虽然理论上当事人选择的法律排在第一位，但实践中仲裁地法的适用却是主要的和常见的。也就是说，实践中对于仲裁条款的法律适用，仲裁地法有着更大的市场。

    这里首先需要说明两个概念，仲裁地和裁决作出地。1958年《纽约公约》、1961年《欧洲公约》和1975年《美洲公约》均用了“裁决作出地国法”，没有用仲裁地法或者仲裁进行地国法。实际上，仲裁地一般被视为裁决作出地，二者没有差别，英国在其法律中已经明文规定，“裁决应被看作是在仲裁地做出的，而不考虑签字地、递交地或送送达地。”

    国际商事仲裁的实践表明，仲裁地法是最经常使用来判断仲裁协议有效与否的法律。根据最密切联系原则，仲裁地也是最密切联系原则要考虑的因素之一。仲裁地是一个重要的作为确定仲裁协议准据法的连结点，基于以下理由：(1)仲裁地是国际商事仲裁协议的履行地。仲裁协议双方当事人将争议提交仲裁解决的义务和要求对方当事人把争议交付仲裁的权利都是在仲裁地得以具体实现的。(2)仲裁地与其他连结因素，如当事人国籍、住所、协议缔结地等相比，与国际商事仲裁协议的联系最为密切。仲裁机构、仲裁庭、仲裁当事人的主要仲裁活动都是在仲裁地完成的。(3)仲裁活动须受制于仲裁地国法。世界上多数国家把本国领域内进行的仲裁活动纳入自己的主权管辖范围。如果本国领域内进行的仲裁活动是建立在依本国法律为无效的仲裁协议的基础上的,那么，仲裁地国是不会承认其效力的。

    仲裁地法的适用在国际商事仲裁立法及实践中也得到了普遍的认同。1958年《纽约公约》、1961年《关于国际商事仲裁欧洲公约》及1975年《美洲国家间关于国际商事仲裁的公约》均规定，双方当事人没有指定适用于仲裁协议的法律，则以作出裁决地国家的法律。在一些国际著名仲裁机构，如国际商会仲裁院、保加利亚商会仲裁院和比利时商会仲裁院等均出现了适用仲裁地法的案例。我国也有类似的著名的案件裁定。即“香港三菱商事会社有限公司与三峡投资有限公司等购销合同欠款纠纷上诉案”，原告香港三菱商事会社有限公司(以下简称三菱公司)与被告三峡投资有限公司(以下简称三峡公司)，湖北三联机械化工程有限公司(以下简称三联工程公司)于1994年1月25日签订了ML001一A和ML001一B两份合同。由原告以总价款CIF上海/14663425.10美元向三峡公司出售一批机械设备，并由三联工程公司作为终端使用。合同规定，上述货款共分10次向原告支付，在全部货款付清之前设备的所有权仍归原告所有；当三峡公司及三联工程公司不能履行合同时，原告有权采取终止合同、收回设备并由三峡公司负担费用将设备运至原告指定的场所进行保管等措施；解决纠纷的方式即仲裁：“任何基于本合同所产生的当事人之间的纠纷，当其无法通过协商解决时，将在香港由当事人提请仲裁，并使用国际商会的规则。适用法律中国法。”对于合同，被告葛洲坝三联实业公司(以下简称三联实业公司)和案外人香港集利实业有限公司(以下简称集利公司)于1994年1月22日向原告提供了担保函，承诺如三峡公司不履行合同时，三联实业公司和集利公司将在总额不超过15048425.10美元的范围内向原告付款的履行债务。原告于合同成立后按约履行了交付机械设备的义务，但被告三峡公司仅付款共计3229239.45美元。为此原告诉至法院，请求判令被告支付欠款。

    湖北省高级人民法院受理此案经审查认为，本案被告三联实业公司和三联工程公司以及所争议的财产所在地均在湖北省境内；本案合同虽订有仲裁条款，但其内容不明确；且仲裁所适用法律相互冲突。因此该院对本案有管辖权。为此根据最高人民法院1995年8月28日《关于人民法院处理涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》的规定，报请最高人民法院审批。

    最高人民法院于1999年6月21日函复：“本案当事人在合同的仲裁条款中约定，在香港依据国际商会的仲裁规则进行仲裁。按仲裁地香港的法律，该仲裁条款是有效的、可以执行的。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第一款第(二)项的规定，人民法院对本案纠纷无管辖权，你院应告知当事人通过仲裁方式解决本案纠纷。”

    该案件的意义在于，它标志着我国法院已经扭转了长期以来不考虑仲裁地点选择对仲裁协议适用法律的重要价值，一味适用法院地法的偏向，也标志着我国法院开始采用代表国际商事仲裁实践发展方向的法律适用观念。

    （三）适用冲突规则指引的法律

    有这样一种情况，当事人既未专门就仲裁协议的法律适用做出约定，也未约定仲裁地，这时仲裁协议的法律适用该如何解决。当然有一种解决方法是适用当事人在合同中约定的主合同的准据法。但这是一种可能性，并不意味着必须用合同准据法。还有一种选择就是适用依冲突规则指引的法律。这在一些国际公约中可略见一斑，如1961年《欧洲国际商事仲裁公约》第6条第2款作了规定:“缔约国的法院在作出关于仲裁协议是否存在或有效的决定时应从各方面审查这一协议的有效性。关于当事人的能力，根据适用于他们的法律，至于其他问题，则应:1、根据当事人的仲裁协议所依据的法律；2、如未就此点确定时，根据裁决地的国家的法律；3、如无当事人的仲裁协议所依据的法律，而在向法院提出是，还不能确定将在哪一国作出裁决，就根据受理争议的法院的冲突规则所决定的法律”。    

    （四）适用一般法律原则或者国际贸易法惯例

    受到仲裁程序非国内化的影响，在国际商事仲裁协议的法律适用上也出现了这种现象。即仲裁协议的法律适用不受任何国家的法律的影响，独立的适用一般法律原则诸如公平、正义、善良等作出裁判，或者适用国际贸易惯例作出裁判。在ISover Saint Gobain v. Dow Chemical一案中，仲裁员就适用了国际贸易惯例和客观标准以及当事人公平合理的期望与当事人所表达出来的共同意愿这一主观标准，作为衡量仲裁协议有效与否的港据法。在最近法国法院审理的“Khoms ELMergeb v. Dalico”一案中，法官也认为，仲裁条款受当事人共同意愿的支配而没有必要依据某一特定国家的法律。但是这种法律的适用在现实中毕竟为少数。不过也是一种仲裁协议的法律适用方法。