在现代汉语中,“洞”与“漏洞”有不同的涵义。“漏洞”则是一个有价值评判色彩的词语,即“能让东西漏过去的不应有的缝隙或小孔儿”,或者“说话、做事等不周密的地方、破绽”。其中,“不应有”、“不周密”均带有否定性的价值判断色彩。法律漏洞是法律意义上的漏洞,同样具有否定性的价值判断色彩(至少在大多数情况下如此),即法律规范具有法律上不应有的“缝隙”或者“小孔儿”。就是法律规范具有不和目的性,即规定本身反映其所追求的目的,导致“实然”与“应然”的不一致。“应然”是衡量是由有法律漏洞的标准,而这种衡量是通过应然与实然的比较进行的,两者具有的差距即为漏洞。
法律漏洞无疑是任何国家都存在的法律现象,且都有或多或少的共性或者共识。由于法律漏洞是无法避免的,且法律漏洞都是在适用法律时发现的,法院在适用法律时填补漏洞也就是必然的。正如法理学家所说的,“由于法律漏洞没有作出规定的法律问题大量存在,这赋予法律适用者重大的、在方法上十分棘手的任务。漏洞这一事实首先使我们明白,由于缺乏法律评价,所以必须在法律约束范围之外进行法律适用。”大陆法系国家,受理性主义影响,奉行成文法主义,其立法者对自己的认识能力具有极大的信心,认为自己能够制定一部可以包罗一切社会关系的法典,而法官则无补充漏洞之必要,对立法采用绝对的严格规则主义,断然拒绝任何法官对法典进行补充或修改。以法国和德国为代表的大陆法系,立法机关所造之法———制定法是法律渊源的基本形式,而判例不是法律渊源,没有正式的法律效力,只能在法院判决时作为参考。法官在审判过程中探求法律的意义只能是探求立法者明示或可推知的意思,法官适用法律的过程是通过三段论的逻辑论获得判决,法官必须严格按照三段论逻辑推演,忠实于法律,严格依法办事,法官造法是绝对禁止的。今天,在大陆法系国家,虽然制定法仍是法律的基本渊源形式,但是法官造法也被人们所接受。正如有学者所言:“20世纪法官的司法权已广泛地渗透于立法权之中。”
法官造法或法官法,在我国称之为司法造法,它是指法官在法律适用过程中,凭借其享有的司法裁判权创制现行实证法并未规定的规范的一种司法活动。本人认为中国法官“造法”有现实必要性。理由如下:其一,迄今为止,人类还不能够拥有能包含一切法治问题的完美的良法。其二,从法律制度的经济效益来说,中国正在逐步建立市场经济,和其它所有市场经济国家一样,效益是法实施的目标之一。
漏洞填补与法官造法是一对关系密切的概念。正如德国学者提出的,“对法官工作的自我认识和自我批评而言,漏洞问题是最严重的、也是职业伦理的问题之一,因为漏洞概念是法院进行法政策立法的‘合法性机车’。 在中国,法律解释权主要属于全国人大常委会,而不象一般西方国家那样属于法院。在西方国家,除法律有特别规定外,法律解释权一般属于法院及法官,法官可以造法。法官的法律解释权在我国不仅已经实施,而且已经大量被应用于司法实践中。该解释权在相关法律规范性文件中做了规定,只是尚未上升到立法层面。因为司法解释的数量明显少于日常生活中所发生的漏洞纠纷。没有相关司法解释可以援引,法官又不能拒绝审判时,他们审理案件时更多地是依据自己的自由裁量权来完成。
法律漏洞的填补是一项浩大的工程,而法官则是这一工程的主要创造者和建设者。要进行正确的法律漏洞的填补,需要有深厚的法学理论和现代的司法理念,全面理解法律并把握其本质,具备将理论能力转化为显示争议的能力;需要有丰富的社会经验,能够洞察生活中具备法律意义的生活事实,运用正确的生活规则进行调整以实现法律应有的价值;需要有政策解读能力,深入领会国家政策,在现有的体制内充分发挥主观能动性。只要我们法官群体能够以搞得使命感和责任感认真学习,提升自己相关素质,那么法律漏洞的成功填补将不再是困扰我国司法实践的问题。