【要点提示】

被告人袁某某、王某身为集体企业的工作人员，利用职务上的便利，伙同被告人马某某共谋，挪用本单位资金归个人使用进行营利活动，数额较大，三被告人的行为已构成挪用资金罪。

【案件索引】

一审：河南省濮阳县人民法院（2009）濮刑初字第55号（2009）年5月19日。

【案情】

2005年5月份，被告人袁某某、王某、马某某三人商议合伙从本社贷款用于入股濮阳县两门镇团罡纸厂。2005年5月15日，被告人袁某某安排马某某，用马某某拾到的濮阳县职业技术学校老师郑红亮的身份证立下贷款合同，又虚拟担保人为郭志刚，并由马某某替郑红亮签字，由王某替郭某某签字，加盖了马某某私刻的郑某某、郭某某的手章后，从本社贷款50000元入股团罡纸厂，后袁某某将50000元股金撤回个人使用。2008年3月16日，袁某某将50000元本金和利息还清。

公诉机关以涉嫌挪用公款罪向法院提起公诉。

【审判】

濮阳县人民法院审理后认为，被告人袁某某、王某身为集体企业的工作人员，利用职务上的便利，伙同被告人马某某共谋，挪用本单位资金归个人使用进行营利活动，数额较大，三被告人的行为已构成挪用资金罪。被告人袁某某虽为濮阳县城关农村信用合作社副主任，其任职资格由人行濮阳县支行负责审查与管理，但濮阳县城关农村信用合作社属集体企业，信用社负责人的职务由濮阳县信用合作联合社任免，人行对信用社负责人的任职资格审查属程序审查，不是实体审查，被告人袁某某不属于受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，不能以国家工作人员论，因此濮阳县人民检察院指控三被告人犯挪用公款罪不能成立。本案系共同犯罪。在共同犯罪过程中，被告人王某、马某某所起作用相对较小。被告人袁某某在缓刑考验期内被发现漏罪，应当撤销缓刑。三被告人在案发前已全部归还所挪用的资金，未给单位造成损失，且认罪态度较好。根据被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第七十二条第一款、第七十七条第一款之规定，判决如下：

被告人袁某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑十个月；原犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年缓刑四年，决定撤销缓刑，合并执行有期徒刑三年又四个月。

被告人王某犯挪用资金罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。

被告人马某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。

宣判后，三被告人均没有提出上诉，公诉机关未提出抗诉。

【评析】

本案中，在对三被告人所犯何种罪名进行定罪量刑时产生分歧。出现两种意见：第一种意见认为本案定挪用资金罪。第二种意见认为本案定挪用公款罪。

笔者同意上述第一种意见，理由如下：

被告人袁某某、王某、马某某的行为不构成挪用公款罪。挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的。挪用公款罪的主体是特殊主体，即国家工作人员才能构成此罪。《中华人民共和国刑法》第九十三条规定，国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、，国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的。

被告人主体资格是否属于国家工作员是本案定性的关键。在本案中公诉机关认为，被告人袁某某作案时系濮阳县城关农村信用社副主任，其身份应属国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员，且其在犯罪中所起作用较大，因此指控三被告人犯挪用公款罪。濮阳县城关农村信用合作社属集体企业，信用社负责人的职务由濮阳县农村信用合作社联合社任免，任职资格由人行濮阳县支行负责审查与管理，审查的内容有：一是学历水平及职称；二是业务知识；三是业务任职年限。金融机构负责人未经中国人民银行任职资格审查或审查不合格者一律不得办理任免手续。笔者认为，从审查内容上来看人行对信用社负责人的任职资格审查属程序审查，不是实体审查。被告人袁某某虽为濮阳县城关农村信用合作社副主任，其任职资格由人行濮阳县支行负责审查与管理，但审查属程序审查，不是实体审查，所以被告人袁某某不属于受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，不能以国家工作人员论，因此濮阳县人民检察院指控三被告人犯挪用公款罪不能成立，本案应以挪用资金罪定罪量刑。