商业贿赂是一种伴随着商品经济的发展而产生的社会现象，广泛存在于市场经济国家，腐蚀着各国社会，成为各市场经济国家反腐败的重点。在我国，随着市场经济的快速发展，商业贿赂行为呈不断上升趋势，很多行业和领域内的商业贿赂行为已成为心照不宣的“行规”和企业运行的“潜规则”，有些已经触及刑事惩罚的底线。刚刚发生的“力拓案”和“不干胶巨头案”，都说明了这类犯罪愈演愈烈。

然而，面对商业贿赂犯罪的大量衍生，我国刑事立法中关于商业贿赂犯罪的规定却在司法实务中捉襟见肘。由于我国刑法规定的贿赂犯罪主要是由打击国家工作人员的贿赂犯罪现象而来，对商业这一特定领域的贿赂犯罪的针对性不清，而商业贿赂犯罪现象的复杂性和特殊性，决定了该罪与一般贿赂犯罪的不同，造成司法实务界对商业贿赂犯罪认识不清，意见分歧很大。虽然《刑法修正案(六)》第7条、第8条对关于商业贿赂的刑事立法进行了重要补充，但是，尚有许多基础性工作要做。

我们起码可以通过以下方面的立法完善，达到对于商业贿赂罪的立法的整体完善、

一、立法体系的完善

当前，在全球治理商业贿赂的法律框架中，继美国之后，其他发达国家和一些发展中国家也制定了自己的海外反商业贿赂法。可以说，制定海外反商业贿赂法已经成为成熟市场经济国家的一股潮流。改革开放以来，我国经济在从计划经济走向市场经济转型的同时，也逐步融入世界经济体系之中，我国经济对世界经济的依存度进一步提高。特别是2001年11月我国成功加入世界贸易组织后，随着加入世界贸易组织具体承诺的逐步落实，我国的对外开放在深度和广度上都有了前所未有的发展，众多企业拓展国际市场的趋势方兴未艾。

有学者认为刑法的特点决定了它容易被人们所知晓，威慑力大，而实质刑法容易被人们所忽视，且威慑力小，对于社会危害性严重的犯罪应该规定于刑法典或者单行刑法中。鉴于跨国经济活动中商业贿赂行为的严重危害性，我国有必要填补立法空白，制定一部自己的《海外反商业贿赂法》。根据我国企业跨国经营的具体特点，借鉴美国FCPA和有关国际公约的相关内容，本文对制定我国《海外反商业贿赂法》提出如下几点建议：

1、明确海外商业行贿主体

海外商业行贿主体是在跨国经济活动中使用商业贿赂手段进行不正当竞争的单位和个人。其主要包括以下两方面：其一，直接参与海外交易的我国国内企业以及代表其行事的所有人员，包括主管人员、董事、雇员、代理人或者代其行事的股票持有人、证券发行人。其二，我国企业在国外进行投资设立的子公司、分公司或办事处等分支机构，以及代表这些机构行事的所有人员，包括主管人员、董事、雇员、代理人或者代其行事的股票持有人、证券发行人。

2、明确海外商业行贿的对象

美国FCPA把行贿对象规定为外国公职人员，而将行贿国际组织工作人员和非国有企业人员排除在管辖范围之外。鉴于我国已批准《联合国反腐败公约》，我国《海外反商业贿赂法》应该把行贿对象规定为外国公职人员和国际组织工作人员。

3、明确被禁止的海外商业贿赂行为

凡是为了谋取不当商业利益而向外国公职人员或国际组织工作人员提供利益均构成海外商业贿赂行为。为行贿而提供的利益可以是金钱性的，也可以是非金钱性的，任何有价值的事项均可构成商业贿赂的手段，如通过任何方式直接或间接给付金钱、提供物品、提供免费娱乐消费等。

4、明确行贿者和受贿者双方共同的法律责任

对于情节严重、影响恶劣的海外商业贿赂行为，应规定必要的刑事责任，对企业应判处罚金；对企业相关责任人员可判处拘役、管制或者有期徒刑，可并处罚金或没收财产。对于情节较轻影响较小的海外商业贿赂行为，应规定必要的行政处罚措施，包括警告、罚款、没收违法所得等处罚。对于受贿者，更应当完善我国法律规定，我国《海外反商业贿赂法》还应规定违反该法的民事责任，受海外商业贿赂行为损害的我国企业和个人可以通过民事诉讼程序要求获得应有的赔偿。其赔偿标准应与我国《反不正当竞争法》中关于国内商业贿赂行为所负赔偿责任的规定相一致。如根据美国FCPA的规定，企业在跨国经济活动中因任何原因做假账均构成犯罪。我们可以借鉴它们的立法经验，在我国《海外反商业贿赂法》中设立严格的企业会计制度，包括会计账簿管理、财务状况披露和会计审计标准等。对会计账簿和财务报表中的弄虚作假行为设置适当的民事责任、行政责任和刑事责任。

同时，应当强调明确受贿者的法律责任。凡是接受了行贿方任何物质利益（包括金钱或者礼品、娱乐消费、提供其他方便等）以及精神性利益（譬如性贿赂或给与提供相应荣誉性褒奖等），都应当以商业受贿行为认定。并且，应当强化对受贿行为的打击。因为，在我国目前社会主义市场经济的建设期，受贿者的受贿甚至索贿行为，给社会所带来的负面影响和危害相比较行贿行为而言更大。只有将行贿和受贿行为同时打击，才可能寻找出一条真正解决的途径。

二、罪名体系的完善

1、增设“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”

我国目前的商业贿赂罪范围只包括本国内的营业和非营业主体，但随着经济全球化的加深，我国进一步融入全球商业活动中，商业贿赂的范围早已突破本国的界限，这样规定已不能满足控制商业贿赂的需要。我国现在已经成为国外公司“对外国公务人员行贿”行为的受害者。同时，也应当意识到，我们成为被害者的同时也可能成为别国的加害者。预防商业贿赂是个世界性的问题，它需要各国通力合作、相互支持才能取得成效。同时，增设这样的罪名也是我国履行条约承诺的需要。

2、在刑法第三章中增设“非国家工作人员介绍贿赂罪”

由于我国刑法反腐败的矛头重点指向公职腐败，斡旋受贿罪与介绍贿赂罪的主体仅限于“国家工作人员”，而对于非国有单位工作人员的斡旋受贿行为、介绍贿赂行为，刑法并没有规制。但近年来，学校、医院等“介绍贿赂”案件频发，对这种情况不加惩治必将对社会产生严重影响。在刑法第三章中增设“非国家工作人员介绍贿赂罪”的同时，应当注意其在刑法第八章中的规定就是轻罪，在这里与非国家机关人员贿赂罪对应，其规定的刑罚也应相应轻于第八章中的“介绍贿赂罪”。

3、影响力交易罪的设定

《联合国反腐败公约》在第18条规定了“影响力交易行为”，其内容与我国现有的商业贿赂体系有重合，但也有些难以划入现有的体系内容之中。但由于该条不是公约强制要求的立法内容，所以对这条规定国内法转化，既可以采取单独设定罪名的方式，也可以通过修改现有法条的方式。如果采取增设罪名的方式，应采取剔除原《联合国反腐败公约》规定的“影响力交易行为”与我国现有的介绍贿赂和斡旋受贿行为的重合部分，单独对具有影响力的现职国家工作人员及其亲属以外的人，利用其影响力对公职人员实施影响收受“不正当利益”的行为设定为犯罪行为。

三、罪状的完善

1、商业受贿犯罪罪状的完善

我国刑法规定的受贿罪和非国家工作人员受贿罪中都规定了“为他人谋取利益”要件，这与《联合国反腐败公约》的规定不符，不利于正确认定受贿犯罪。受贿罪的本质是因私利违背职务行为，侵犯的法益是职务行为的廉洁性，正如《联合国反腐败公约》中指出的：受贿是收受不正当利益作为其执行公务或违背职务作为或不作为的条件。所以，受贿犯罪并不要求“权钱交易”为条件，只要出现了“权力寻租”行为就可以成立犯罪。同时，这一要件的存在为认定受贿犯罪制造了障碍，因为无论将其视为客观要件还是主观要件都会导致轻纵犯罪。实践中，有很多情况下受贿人“为他人谋取利益”的行为或动机不明显，很难证明，为“权力寻租”找到了突破口。所以，应该取消这一要件，还受贿犯罪以本来面目。

另外，我国商业受贿犯罪中一般提及的为他人谋取利益，都是积极的作为形式，并未对消极的不作为形式作出规定。而有关公约及外国刑法中则往往都明确规定了作为和不作为两种方式。如《联合国反腐败公约》专门强调“作为”和“不作为”。《瑞典刑法典》第二十章“滥用职位罪及其他”中的第1条规定：“在行使行政职权时，以作为或不作为，故意或过失不履行职责的，以滥用职位罪处罚金或2年以下监禁。另外，俄罗斯、西班牙、奥地利、瑞典、挪威、日本、蒙古、阿根廷等许多国家均明确规定了不作为的行为方式。

2、商业行贿犯罪罪状的完善

首先，应按照《联合国反腐败公约》的要求，将行贿的行为方式扩大为“提议、许诺、实际给予”。我国现行立法中的行贿行为都是只简单的将其规定为“给予”，无法概括以上内容。虽然我们可通过司法解释扩大“给予”的范围，但没有直接规定明确，也容易导致对罪刑法定的怀疑。将行为方式扩大后，应该注意不同的行为其社会危害性不同，在处罚时应有所区别。

其次，应取消“为谋取不正当利益”的规定。这一规定不符合《联合国反腐败公约》的规定，也不利于对行贿犯罪的打击。贿赂犯罪是对合行为，行受贿双方都应受到追究，不能以其追求的是何种利益而确定其是否应负刑事责任。因为无论行贿者获得是否是“不正当利益”，其行为都侵害了职务行为的廉洁性，都具有社会危害性，应当承担刑事责任。而且在司法实践中认定“不正当利益”也是一件很困难的事情，给行贿行为的追究带来了很大障碍。修改后的行贿罪应注意被“索贿”的情况的处理。在修改后的行贿罪中应该增加但书，将其排除在外。

3、商业贿赂犯罪对象的扩大

贿赂成立范围的大小影响法律对贿赂犯罪打击的范围和力度。我国刑法将商业贿赂犯罪的对象仅限于“财物”，包括“有形财产的和无形的财产性利益”，不包括“迁移户口、提升职务、安排工作、安排子女上学、就业、提供性服务”等，然而根据《联合国反腐败公约》这些都属于“不正当利益”，都应当成立犯罪。“凡能满足受贿人某种欲望的一切不正当利益都可以是贿赂，包括物质欲望和精神欲望。”贿赂行为的本质是对职务廉洁性的破坏，所以，只要能够成为受贿者作为或不作为条件的对价都可以认为是贿赂犯罪的对象，不应仅限于“财物”。鉴于此，前述司法解释已将商业贿赂犯罪的对象的范围扩大至财产性权益。要完成商业贿赂犯罪对象的扩大，在我国现行立法条件下，最大的问题是与刑罚的衔接问题。我国的贿赂犯罪刑罚规定的标准是金钱的多少，不同的数量对应不同的刑罚。但扩大后的贿赂犯罪对象有时根本无法用金钱来换算，如性贿赂。同时，固定的金钱数额标准也无法与现实社会的发展相适应。所以，在扩大贿赂犯罪对象的同时，应取消我国以金钱作为裁定贿赂犯罪刑罚的固定标准的规定，建议将其改为情节标准或者情节标准加浮动金钱标准的方法确定贿赂犯罪的刑罚。大多数国家的刑法均承认，“贿赂除了财物、财产性利益之外，还包括其他非物质性利益。”

四、刑罚的完善

1、商业贿赂犯罪罚金刑的完善

对于商业贿赂犯罪而言，其实质为贪利性犯罪，用罚金刑对其处罚效果可能会优于自由刑处罚，而且也有利于刑罚的轻缓化。我国原有的商业贿赂犯罪中的非国家工作人员行贿与受贿罪中都规定了罚金刑或财产性罚则，但只在数额加重的情况下规定了罚金刑。这样既增加自由刑，又增加罚金刑的方式很容易导致罚金刑的异化，也使两个刑度之间差距过大。因为在必并的情况下，罚金刑应与自由刑一起分担刑事责任，那么就导致加重情节下的最低刑罚远高于未加重情节的最高刑。为了改善这种不合理的状况，制定合理的刑罚阶梯结构，应该改革条文中一般情节的刑罚，也增加罚金刑的规定。这样的规定虽加重了对商业贿赂犯罪的刑罚，但符合当前治理商业贿赂犯罪的方针，同时完善了其罚金刑的结构，使我国的罚金刑设定更加科学合理。

2、商业贿赂犯罪资格刑的完善

我国商业贿赂犯罪中的资格刑规定，存在着规定不全面，规定内容与《联合国反腐败公约》不一致等问题。我国只对部分适用死刑和无期徒刑的贿赂犯罪适用剥夺政治权利的资格刑，而在较轻微的贿赂犯罪则没有相关规定。所以，建议在商业贿赂犯罪中的轻微行为中也广泛设定一定期限的资格刑，以加强对贿赂犯罪的打击，防止其有再犯的机会。另外，我国的资格刑内容主要是剥夺政治权利，与《联合国反腐败公约》规定的剥夺“公职”和“完全国有或部分国有企业中的职务”的规定不同。世界上很多国家都有与《联合国反腐败公约》类似的规定，如《意大利刑法》第317条—2“附加刑”规定：因第314条和第317条规定的犯罪（指贪污、索贿罪作者注）而受到处罚意味着剥夺公职终身。德国、俄罗斯等国家也有类似规定。所以，我国也可以考虑在未来增加类似的资格刑，以符合《联合国反腐败公约》的需要。

3、废除“死刑”的规定

如果认为我国现行商业贿赂犯罪罪名只涉及非国家工作人员受贿罪和对非国家工作人员行贿罪等罪名，因为这些犯罪并无死刑的规定，当然不必谈及死刑取消的问题。但如果认为国家工作人员在商业活动中收受贿赂也属于商业贿赂的范畴，则有必要提及死刑问题。我国在大量的经济犯罪中规定了死刑，这在保留死刑的国家里也是非常罕见的，如果说刑罚的设置是社会控制犯罪的一种需要的话，我国在建国初期出于维护社会稳定的需要对经济犯罪设置死刑上有一定的必要，而在现在的经济、社会发展的稳定时期，再设置死刑是不合适的，这不仅与国际社会削减乃至消除死刑的时代潮流相悖，与我国承诺的国际义务不符，也不利于国际刑事司法协作的进行。我国难以引渡职务经济犯罪嫌疑人回国受审很大一部分原因是出于我国刑法上对这类犯罪规定了死刑，另外，即使将这些根据我国刑法应当判处死刑的犯罪嫌疑人成功引渡回国，所带来的并不只是积极影响，其负面效应也是显而易见的。由于我国与被引渡国家签订了不适用死刑的协议，为履行国际义务，外逃国外的犯罪嫌疑人常常不被判处死刑；而未外逃的犯罪嫌疑人，由于适用刑法却要判处死刑。这不但违背了罪行相适应和法律面前人人平等的原则，而且带来的另一个直接的后果：这些犯罪嫌疑人为规避死刑，一旦事发，首先选择的就是外逃，从而将大笔资产带到了国外，致使大量赃款赃物无法追回。此外，对经济犯罪判处死刑也不符合人们的报应心理。受贿罪是一种智能型犯罪，对人身和公共安全均不构成直接危害，其社会危害性轻于暴力犯罪的社会危害性，而且受贿罪的频发也多是以监管不力、制度不建全等为社会背景的，从报应心理上来说人们并无对这类犯罪分子判处死刑的要求。因此，建议在商业贿赂犯罪中废除死刑的适用。