讨论刑事附带民事诉讼中精神损害赔偿制度，不能忽视对“精神损害”概念的界定，精神损害赔偿的“精神损害”又称无形损害，指受害人在受到侵害后精神上的痛苦和身体上的痛苦，其与物质损害并无直接联系。主要表现在对人格尊严的贬低，使威信下降，产生精神上的痛苦、不安、悲伤、怨恨、绝望、羞辱等。刑事附带民事诉讼中精神损害赔偿制度已经不适合当前的社会现实。司法实务中，该制度矛盾重重，饱受诟病。随着人权意识、人本思想的觉醒和回归，精神损害赔偿范围逐渐扩大，法律人性化成为主流和方向。而在刑事附带民事诉讼中禁止精神损害赔偿与构建和谐社会的立法方向是相悖的。

    （一）矛盾重重的制度现实

    《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第一百二十条第一款规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”

    2000年12月9日起开始施行的最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（一下简称《范围规定》）第一条第二款又明确规定：“对于被害人因犯罪行为遭受的精神损害提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”

    2001年3月10日最高人民法院《关于民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《问题解释》）正式实施。该解释的基本指导思想是贯彻《民法通则》维护公民的人身权利和人格尊严的立法精神，引导社会形成尊重他人人身权利、尊重他人人格尊严的现代法制意识和良好道德风尚，促进社会的文明与进步。

    2002年7月20日施行起实行的最高人民法院《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》（以下简称《问题批复》）又进一步明确：“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。”

    以上《问题解释》、《范围规定》及《问题批复》互有明显的矛盾之处。早在十余年前，刑事案件被害人精神损害赔偿制度就已引起过激烈争论，不少学者主张废除《范围规定》和《问题批复》的相关内容。2012年3月14日刑事诉讼法修正案案得以通过，这部号称彰显了“尊重和保障人权”的修正案被在学术界和实务界同样引起了较大的争议。《中华人民共和国刑事诉讼法》修正案（以下简称《刑事诉讼法》）对刑事附带民事诉讼的范围作了明确的限定，但是《刑事诉讼法》并没有否定被害人因被告人的犯罪行为而遭受的精神损害在刑事案件审结后可以单独提起精神损害赔偿的民事诉讼。《刑事诉讼法》就被害人因犯罪行为所遭受的的精神损害是否赔偿和如何赔偿留有一定的空间，其并未剥夺被害人在精神损害赔偿方面的诉讼权利和实体权利。而相关司法解释、规定、批复却以司法权剥夺了刑事诉讼法并未剥夺的被害人的诉讼权利和实体权利，这不仅有违司法解释应服从于法律这一基本法理，也违背了“法无禁止即享有”这一法谚。司法权干涉立法权，有明显越位之嫌。问题最为突出的是《问题批复》通过对公民提起的有关诉讼采取不予受理的程序处理方式，剥夺了宪法、民法、民事诉讼法赋予公民的有关实体权利、程序权利。颇具反讽意义的是在2004年5月1日起施行的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条：“因生命、健康、身体受到侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的的，人民法院应于受理。”又一次肯定了刑事附带民事诉讼案件主张精神损害赔偿合理性。

    全国人大会常委会于2009年12月26日通过的《中华人民共和国侵权责任法》再一次明确了精神损害赔偿的正当性。其第四条第一款中规定“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。”第二十二条：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”以上条款足以证明，刑事和民事责任，不能相互替代。刑事诉讼法作为程序法，在惩治犯罪方面，它的服务对象固然是刑法，但在保护人们被犯罪行为侵犯的合法民事权益方面，它也不应超越程序法与实体法关系的范畴，还应当服务民事实体法。然而，民事实体法准许精神赔偿，刑事诉讼法排除精神赔偿，司法实践也按刑事诉讼法的规定将精神赔偿拒之门外，这样，不仅打破了程序法和实体法手段和目的的正常关系，而且还出现了实体法服从程序法的怪现象。［1］

    依照现行《刑事诉讼法》解释第一百五十五条第四款规定，双方当事人关于附带民事诉讼赔偿达成的调解协议或和解协议，只要不违反法律强制性规定、不损害国家、集体和他人的合法权益，赔偿范围、数额不受限制，可以包含伤残赔偿金、死亡赔偿金、精神损失、被扶养人生活费等各项“物质损失”和“精神损失”。这种貌似和谐的规定甫一出台就接连出现了河南安阳警察抢夺婴儿故意伤害案，因家属向被害人支付了几十万的封口费而仅获刑三年；云南省大关县原大关县机构编制委员会办公室主任强奸4岁幼女案，因被害人家属拒绝和解被判决被告人不承担民事赔偿责任；长春市“盗车杀婴”案被告人死刑,赔偿被害人亲属仅1.7万元的“财产损失”一系列挑战国民认知底线的案件。刑事附带民事诉讼中排斥精神损害赔偿，其不良影响是显而易见的。一方面不利于抚慰受害人，另一方面也不利于充分打击犯罪，正是由于刑事附带民事诉讼禁止提出精神损害赔偿，很大一部分受害人宁愿私了。当犯罪行为给受害人造成巨大伤害之后，受害人得到补偿似乎并非天经地义，反而像是双方达成了谅解，并由此使被告人获得轻判理由，这种现象被质疑为“花钱买刑”，岂不是势所必然？［2］

    纵观我国精神损害赔偿制度的立法现状及不足，足以说明我国立法制度的落后和无序。对于如何才能算法律？美国法学家富勒曾经提出过八个原则，即“法的一般性、法律的公布、非溯及既往、明确性、避免法律中的矛盾、不应要求不可能实现的事情（法律不强人所难）、稳定性、官方行动和法律的一致性。”［3］以此标准作衡量，《范围规定》、《问题批复》在精神损害赔偿方面的规定至少违反了内容上不能矛盾的原则。利益法学派的代表耶林也曾说过：“目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的。”［4］所以《范围规定》能否实现规定者所期待的目的也是判断其存在价值的重要依据。即：公正价值、效率价值和权威性价值。我们会发现该制度所期待的公正与效率经常处于“双输”的境地，原因往往也是根本性的。至于权威性价值，本身就值得质疑。

    （二）刑事附带民事诉讼精神损害赔偿的正当性

    判断一个案件是否受理、支持精神损害赔偿，不能仅看此案时什么性质的案件，而应看受害人是否遭受了精神损害，加害人是否实施了加害行为以及加害行为与受害人所受精神损害之间是否存在法律上的因果关系。换言之：即使我国《刑事诉讼法》立法本意就不允许提出精神损害赔偿诉讼，也不能否决被害人另行提起民事诉讼的权利。对被害人加以财产补偿，已被实践证明是一种行之有效的的抚慰方式，这种方式已经作为现代各国精神损害赔偿的主要方式，所以刑事附带民事诉讼精神损害赔偿是正当的。另外从保护受害人的利益出发，也应允许其就精神损害提起附带民事诉讼。只有这样，才符合被害人利益、社会利益、被告人利益三者冲突平衡的需要，最大限度地体现社会正义和社会公平。

    刑事犯罪既危害社会公共利益又侵害公民个体权益，同时产生了刑事、民事两种法律责任。从侵权行为法的理论来看，犯罪行为是一种严重侵权行为，对该行为适用双重惩罚机制具有正当性。两种责任之间的关系，不是责任竞合关系，而是责任聚合关系，二者并行不悖。刑罚是社会救济手段、公权救济手段，是不法行为人对国家承担的责任，刑事责任主要体现为法律的惩罚功能；精神损害赔偿是个体救济手段、私法救济手段，具有补偿当事人的精神损害与制裁不法行为人之功能。民事责任主要体现为法律的补偿功能。在权利本位的社会理念中，对于那些受犯罪行为侵害的民事权利而言，其得到救济有着充分的正当性。有一种观点认为,对被告人的惩处,是对被害人及亲属的最大抚慰,无需再以精神损害赔偿的方式。这种观点似是而非。以国家名义追诉犯罪,属公法范畴;而就自己犯罪行为向被害人及亲属承担民事责任,属私法范畴。二者不存在谁替代谁的问题。“有伤害就有救济”是重要法治目标,而被害人亲属得不到精神损害赔偿,向社会传递的信息是:“有伤害没救济”。无论刑事附带民事诉讼还是单独提起民事诉讼,“民事诉讼”是其本质内容,相关诉讼必须遵循民事诉讼的原则和规律。在民事侵权的精神损害赔偿普遍确立的现实下,刑事案件民事赔偿将其排除在外意味着,受到最严重侵权伤害的被害人,反而得不到这方面的保护。这在法理上解释不通。［5］实际上，对于刑事案件的被害人来讲，除了对罪犯判处刑罚，金钱形式的精神损害赔偿无疑是最有效、最合理的对于精神损害的救济方式。即使从立法的角度来讲，民法通则即建立了新中国的精神损害赔偿制度，侵权责任法明确规定了侵害他人人身权益的精神损害赔偿，这体现了社会的进步。

    从刑罚功能和精神损害赔偿功能的差异性可以知道，两者存在一定的交叉之处，譬如惩罚功能和抚慰功能是两者共有的，但两者的性质差异决定其主要功能是截然不同的。通说认为刑罚的目的和功能主要在于预防犯罪、惩罚犯罪。［6］抚慰受害人虽是功能之一，但绝非主要目的。因为刑法作为公法，他所调整的是国家公的利益与犯罪人私的利益之间的冲突，而非犯罪人与受害人之间私的利益的冲突。以刑罚代替精神损害赔偿将导致法律体系内部的不合理、不周延。“在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。”类似这种解释、规定不断强化着一个错误观念：在涉及精神损害的案件中，被告人的刑事责任和民事责任能够相互替代！因此，那种认为在对犯罪分子予以刑罚后就不再需要给予受害者精神损害赔偿的观点谬误显而易见。

    从法律关系角度分析，被告人的犯罪行为既侵犯了公权法律关系，也侵犯了私权法律关系，被告人理应承担刑事与民事两种责任；从法律责任角度分析，刑事责任与民事责任是并列关系，而非包含与被包含关系；从责任追究的角度看，刑事责任与民事责任同时存在，不违反一事不再罚原则；另外从实践分析，精神创伤的服抚慰需要多种方式。［7］社会利益本身就是社会个体利益的集合与体现，如果某个体的行为构成了犯罪，已经实现了刑法所要求的制裁、威慑功能。但若仅止于此，对有关受害个体而言，则显然有失公平。虽然对精神痛苦无法做出具体数额评价，但从社会共识及生活常理证明，用货币来抚慰精神受害者是一种目前最直接、最有效的方法。以财产作为补偿精神损害的一种方式，其用意不在于单纯将被害人的人格等同于商品。财产作为精神损害赔偿的目的和其他弥补精神损害的方式如赔礼道歉、消除影响、恢复名誉一样，是作为抚慰被害人精神痛苦的一种形式。

    （三）刑事附带民事诉讼精神损害赔偿的必要性

    1.对被告人科以刑罚不能完全使被害人得到精神上的慰藉。

    精神损害的受害人，应当包括两种，一种是侵害人身权、健康权的直接受害人；另一种是因被侵害生命权的被害人的近亲属。这两种人在精神上因侵权行为而遭受痛苦时，应享有精神损害赔偿的请求权。实际存在的精神痛苦与折磨，其通常表现为人格形象与人体特征形象的毁损所带来的不应有的内心卑屈与扭曲。除肉体痛苦外，无可置疑地给其精神和心理造成了遗憾和痛苦，这种痛苦甚至会伴随终生，还可能导致受害人心理、情感、思想、行为的变异。其精神受到的损害是显而易见的，必须给予抚慰与赔偿。当代法学家龙宗智教授曾提出：“多年来，我们国家以国家利益与个人正当利益完全一致为理论依据，在公诉案件中强调社会普遍利益的维护，强调公诉机关可以代表被害人的要求，却多少忽略了社会利益的多元化和矛盾性，忽视了被害人的独特要求……”［8］很显然，不能以被告人已受到刑罚为理由而否认其对被害人的民事责任，哪怕是部分民事责任。不能因为被告没有足够的赔偿能力，就剥夺原告本应享有的要求精神损害赔偿的权利。

    2.刑事附带民事诉讼中禁止精神损害赔偿，缺乏法理依据，导致法律之间的冲突。

    刑事附带民事诉讼中禁止精神损害赔偿，不仅缺乏法理依据并直接导致了法律之间的矛盾冲突，破坏了法律的统一性。这种冲突与矛盾，经常是司法成为被诟病和嘲笑的对象。按常人（当然包括法律专业人士）的常识：杀人、伤害、强奸等犯罪行为的社会危害性远远大于一般的侵权行为，犯罪行为对被害人所造成的精神痛苦肯定比一般侵权更为严重，如果将犯罪行为强行排除在精神损害赔偿的范围之外，就会造成一种怪谬的现象：侵犯他人人格权，如果侵害程度较轻而不构成犯罪，被害人有权获得精神损害赔偿，如果侵害程度较重而构成了犯罪，被害人却无权要求精神损害赔偿；如果受到一般侮辱可以要求精神损害赔偿；如果遭受强奸等严重侵害，却不能要求精神损害赔偿！犯罪行为本身就是一种严重的民事侵权行为，如果一般侵权行为都应承担的赔偿责任而犯罪行为反而不用，那将明显背离罪刑相统一的公平原则。［9］普通侵权尚能获得精神损害赔偿，犯罪行为作为更严重的侵权反而不能得到赔偿，这一矛盾导致刑事附带民事诉讼制度受到普遍质疑，这种不合法理人情的规定不仅无法树立司法权威并且严重损害了司法的公信力，而司法公正需要司法权威和强有力的公信力作为前提和基础。司法的生命线是公正，刑事附带民事诉讼制度应该是在坚持公正的前提下，为提高诉讼效率而设立的一项制度。某些为追求诉讼效率而将被害人及其近亲属的重大权益——精神损害赔偿排除在刑事附带民事诉讼保护之外的法律和司法解释，不仅有悖中华法系中：“入罪举轻以明重，出罪举重以明轻”的传统，也与人民法院努力实现公正、效率的司法价值目标不符，违背了基本的社会正义观念，不利于打击犯罪和保护公民的合法权益，无法取得良好的法律效果和社会效果。

    3.允许刑事附带民事诉讼中提出精神损害赔偿，能有力地打击犯罪，更能体现公平原则。

    西方刑法学鼻祖意大利法学家Cesare Bonesana Beccaria（贝卡利亚）说过：“遭受损害的福利愈大，犯罪动机愈强烈，阻止他们犯罪的阻力就应愈大。”强奸、嫖宿幼女、侮辱妇女、猥亵儿童、盗侮尸体等刑事案件，物质损失一般不会很大，但却往往造成受害人严重的精神痛苦，而人民法院驳回其诉讼请求的理由仅仅是其所遭受的侵害行为是较之普通民事侵权行为更为严重的犯罪行为。此时，受害人则难免会认为法律的规定豁免了犯罪人精神损害赔偿的责任，而未对其合法利益给予应有的保护，进而对法律的公正性产生质疑。苏力教授举过这样一个案例：一位男青年甲爱上了另一个村子的女青年乙。一天，男方邀女方约会，女方接受了。在约会期间，男方要求发生性关系，女方拒绝了，但男方以暴力奸污了女方，女方回家后哭诉了经过，其父母向当地派出所报了案。在警察正式逮捕男青年之前，男方父母来到女方家中请求私了。条件是：男方娶女方，并支付女方人民币3000元，而女方应以撤诉作为回报。女方家中原则上同意这些条件，只是要求更多的赔偿，数额为10000元。双方家长就赔偿费讨价还价，最后达成赔5000元的协议。尽管男女双方都未达到法定年龄，他们还是通过熟人领取了结婚证。但是，这一规避法律的私了行为被政府发现了。婚姻被宣布无效，男青年受到正式起诉并被判刑。苏力教授对此案例指出：“农民的规避国家制定法而偏好私了并不必定是一种不懂法的表现，而是利用民间法和国家制定法的冲突所作出的一种理性选择。当事人之所以要规避国家制定法，是因为私了对双方都更为有利”。因犯罪行为遭受精神损害的受害人往往被置于一个两难境地。如果其选择“公了”——报案或提起自诉，则其精神上所遭受的损害无法得到法律的惩处。那么，可以设想：极端情形可能是受害人为取得精神损害赔偿而为被告人脱罪，在公诉案件中作伪证。如果此种情形在司法实践中出现，则实在是法律的悲哀。［10］这种悲哀的事情在现实生活中还是真实的发生了：北京市康盛律师事务所律师薛辉，为了使被害人获得更多民事赔偿付出了被吊销律师执业证书的行政处罚与被判伪证罪的代价！因此我认为在刑事附带民事诉讼中禁止精神损害赔偿既不公平又不利于打击犯罪。

    （四）允许在刑事附带民事诉讼中提起精神损害赔偿符合中国国情和世界立法趋势。

    在我国历史上，人身伤害的抚慰金赔偿制度，首先出现在《大清民律草案》以及后来的《民国民律草案》之中。及至正式通过民国民法，才建立了这一完备的制度。该法首先在总则编规定了第十八条："人格权受侵害时，得请求法院除去其侵害；有受侵害之虞时，得请求防止之。前项情形，以法律特别规定者为限，得请求损害赔偿和慰抚金。"第一百九十四条规定："不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。"第195条规定："不法侵害他人之身体、健康、名誉或自由者，被害人虽非财产之损害，亦得请求赔偿相当之金额。"上述法律规定，完整地体现了现代精神损害赔偿制度的基本内容，既包括名誉权、自由权侵害的精神利益的损害赔偿制度，也包括侵害身体权、健康权、生命权的慰抚金赔偿制度。

    允许刑事附带民事诉讼中提出精神损害赔偿符合设立刑事附带民事诉讼制度的目的。立法者之所以规定附带民事诉讼制度，一是为了减少诉讼成本，二是为了方便当事人，三是有利于民事赔偿的解决，［11］而在刑事附带民事诉讼中允许提出精神损害赔偿同样可以达到上述目的。以人为本、司法为民的社会主义法治理念正日益深入人心，国家本位、义务本位的思想逐渐让位于个人本位、权利本位；保护人权、追求公正的理念正成为人们衡量是非功过的重要价值尺度。允许在刑事附带民事诉讼中提出精神损害赔偿与法制的统一性和司法的一致性是统一的，与立法趋势是一致的。我国精神损害赔偿制度越来越受重视，赔偿的范围越来越广，这体现了我国立法最基本的价值取向——尊重人权、保护人权。而扩大刑事诉讼附带民事中损害赔偿的范围，将精神损害赔偿纳入其中是符合这一价值取向的。确立刑事案件的精神损害赔偿同样也符合世界性的立法趋势，根据《法国民法典》等国外先进的立法例，在刑事附带民事诉讼中几乎都允许提出精神损害赔偿要求。在设立刑事附带民事诉讼制度的国家中鲜有将精神损害排除于附带民事诉讼之外的。《法国刑事诉讼法》第三条第二款就规定：“附带民事诉讼可以包括作为起诉对象的罪行所造成的物质的、肉体的、精神的全部损失。”《德国刑事诉讼法》第四百零六条也规定：“被害人可依刑法第一百八十八条、第三百二十一条的规定，因侮辱和伤害身体的可请求补偿金。”国外的先进做法证明了在刑事附带民事诉讼中提起精神损害赔偿是完全可行的。在绝大多数的西方国家，基于对被害人权利的尊重与保护，大都确立了刑事附带民事诉讼精神损害赔偿的合法性。而在美国，因伤害身体并直接引起精神痛苦而要求赔偿的理由，被害人除伤情部分可以得到赔偿外，还可以再行请求给予精神损害赔偿。［12］而且这项制度可以追溯到百年以前。比如，法国于1808年11月公布实施的《刑事诉讼法典》第3条明确规定，“民事诉讼可以与公诉同时在同一法院进行。对因受到追诉的行为所引起的物质上、身体上、精神上的各种损害提起民事诉讼，均得受理之。”也即表示法院在审理刑事附带民事诉讼中接受物质上、身体上和精神上的各种侵权损害的赔偿请求。法院认为金钱当然不能弥补精神伤害，但是可以减轻生活压力，化解精神痛苦。精神损害不仅包括对人格权利的损害(如诽谤)，情感的损害(如失去亲人的悲伤)，甚至可以包括因宠物的灭失而引起的精神痛苦。

    大陆法系国家大都以立法的形式支持刑事附带民事诉讼中精神损害赔偿的诉讼请求，而英美国家虽然一般不采用刑事附带民事诉讼的方式，而是将民事诉讼与刑事诉讼完全分离，但近年来也通过判例的形式，允许对非财产性的损失——包括精神损害进行赔偿。认为伤害身体直接引起精神痛苦就构成赔偿的理由，被害人除伤情部分得到赔偿外，还可以请求给予精神损害赔偿。国外的相关立法经验和司法实践，可以作为我国开展刑事精神损害赔偿的有益参考。［13］

    结论

    为民、便民、惠民的社会主义法治理念正日益深入人心，延安时期的马锡五审判方式也正在逐渐回归。国家本位、义务本位的思想逐渐让位于个人本位、权利本位。刑事附带民事诉讼中精神损害赔偿作为一种对被害人及其近亲属的抚慰方式，是正当的，也是必要的。因此建议尽快以立法的形式加以确认，结束这种各种规定和解释互相矛盾的现象，在尊重公序良俗的基础上树立法律的权威。不仅是法治的进步，更是一种人性的回归。