现行刑法典为进一步保障国家工作人员职务的廉洁性，惩治职务犯罪行为，增设了“巨额财产来源不明罪”这个新罪名。巨额财产来源不明罪是指国家工作人员的财产或者支出明显的超过合法的收入，且差额巨大经责令说明来源，本人不能说明来源合法的行为。此罪的设立，对纯洁国家工作人员队伍起到了一定的积极作用，有利于打击贪污腐败行为，弥补了我国反贪立法的漏洞，是“从严治吏”的历史经验的总结。

    一、巨额财产来源不明罪的设立与发展

    1988年1月21日全国人大常委会通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（下文简称《补充规定》）第十一条第一款规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或拘役，或者单处没收其财产的差额部分。”1997年3月14日全国人大通过的修订刑法，在第三百九十五条第一款中完全吸纳了《补充规定》对此罪的罪状表述，仅将法定刑中“或者单处没收其财产的差额部分”改为“财产的差额部分予以追缴”。2009年2月28日全国人大常委会通过的《刑法修正案（七）》第十四条对此罪的构成条件和量刑幅度作出修改，将“财产或者支出”改成“财产、支出”，将“不能说明其来源是合法的”改成“不能说明其来源的”，将量刑增加一档：“差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。”

    二、实践中的争议

    从这些年来的司法实践来看，这一截堵性的条款，从开始设置以来至今却一直在刑法学界存在颇多非议，在罪名、客体、客观要件、主观要件、有罪推定、法定刑、立法价值等诸多问题上暴露出其在功利立法上的考虑不周，甚至与现代刑法理念、国际司法潮流大方向是背道而驰的。特别是随着反腐败斗争的深入发展，该罪的广泛使用，使人民群众对该法的立法价值产生怀疑，客观上也带来许多负面影响，与立法初衷相违背。

    （一）罪名如何确定的争议。

    尽管最高人民法院关于确定罪名的司法解释早已明确将本罪定名为巨额财产来源不明罪，一锤定音，但直到目前，对于本罪究竟应如何定名更为准确的争议仍然在继续。学者先后对此罪设计的罪名有：非法得利罪、非法所得罪、巨额财产来源不明罪、拥有不能说明之财产罪、拥有来源不明的巨额财产罪、隐瞒巨额财产来源罪、拒不说明巨额财产真实来源罪、巨额财产来源非法罪，等等。其中，最有代表性的两种意见是“非法所得罪”与“巨额财产来源不明罪”的争议：认为应当称为“非法所得罪”的主要理由是：罪名直接来自法定，这同我国绝大多数罪名都来自法条的传统保持了一致；非法所得罪概括了该罪的本质特征，即行为人使用不特定的手段获取巨额公私财物的行为，它的要害不在于能否说明来源，而在于来源是否合法；非法所得罪罪名的确定形式符合我国立法确立罪名的习惯。在我国刑法中，“以某某论”的句式往往就是立法者对该罪名的表达。而认为应当称为“巨额财产来源不明罪”的主要理由是：这个罪名能更准确地反映此种犯罪的特点，一是国家工作人员拥有明显超过合法收入的巨额财产的客观事实存在，二是巨额财产来源不明确，犯罪的行为方式和情节不明确；称为“非法所得罪”容易在理论上和实践中引起混乱，特别是容易将违法与犯罪混淆，因为一切违反法律规定所得的收益都包括在非法所得中，但并非拥有非法所得行为都构成犯罪。

    （二）犯罪构成条件的争议。

    有关本罪犯罪构成条件的争议是全方位的，几乎在犯罪构成四要件上均存争议：在主体方面，有人认为此罪规范的就是国家工作人员，有人认为应当严格限制在国家机关工作人员范围内，还有人认为其主体至少应当与贪污罪的主体统一起来。在主观方面，有人认为只能由故意构成，而且应当是直接故意，并且具有非法占有财产的目的；有人认为既可以由故意构成，也可以由过失构成。在客观方面的争议最大，存在着客观构成要件说、不作为说、作为与不作为说、持有与不作为说、复合行为说，等等。在客体方面，有人认为是侵害了国家机关的正常活动，有人认为是侵害了公私财产所有权，有人认为是侵害了国家公职人员廉政制度，有人认为是侵害了国家工作人员财产申报登记制度，等等。

    （三）量刑轻重的争议。

    由于此罪原来的法定最高刑是五年，与现实中贪官动辄有数千万来源不明的财产相比，明显罚不当罪。有人认为不如干脆取消此罪，或参照有些国家的刑事立法，将来源不明的巨额财产以贪污惩处；而更多的人呼吁大幅度提高此罪的刑罚幅度，认为最高五年的刑罚不仅宽大过度，而且较之贪污、受贿罪最高可判死刑，更有失公平，背离了设立此罪的初衷。“这样的规定不能体现罪罚相当的原则，不适应严厉惩治腐败的需要，不利于威慑日益严重的贪污腐败行为。由此，建议尽快修改《刑法》巨额财产来源不明罪条目，将来源不明的巨额财产划分若干档次，分档量刑，数额特别巨大的处以死刑。”但也有人认为，既然此罪的证明责任已经由行为人承担，在这种情况下如果仍然加重本罪的刑罚，那么司法机关办案人员就可能放弃对行为人贪污受贿犯罪证据调查的努力，只要用巨额财产来源不明罪将行为入罪即可，这会导致司法惰性，也与反腐败的精神实质相悖，而且通过有罪推定的形式将被告人判处死刑，更为现代司法文明所不容。因此，认为本罪的刑期是基本适当的，没有改动的必要。

    （四）本罪有无设立的必要的争议。

    关于本罪的存废之争，近年来有逐渐增多的趋势。当初在立法机关决定设立此罪时，全国人大常委会副委员长王汉斌曾指出立法的背景是：“近几年，国家工作人员中出现了个别财产来源不明的暴发户，或者支出明显超过合法收人，差额巨大，不是几千元，而是几万元、十几万元，甚至更多，本人又不能说明财产的合法来源，但有的很难查清具体犯罪的事实，因为没有法律规定，不好处理，使罪犯逍遥法外。”然而现实情况是，设立这个罪名后不仅未能起到“反腐利器”的作用，遏制腐败现象，反而在一定程度上给腐败者以口实，伴随着贪官越来越多的不明财产，不仅让民众对此罪名充满了矛盾心理，也让学者对该罪的正当性提出质疑。从刑法的基本原理看，从根本上废除这个罪名有一定的道理，因为它背离了现代刑法的诸多理论，与现代刑事诉讼“无罪推定”、“疑罪从无”和“不被强迫自证其罪”等司法文明精神相悖，带有“有罪推定”色彩。一边是代表法理正当的正义之辩，一边是代表政策合理的公众呼声，使得巨额财产来源不明罪的争议备受关注。然而，刑法的强烈政策性又告诉我们，这个罪名在条件不成熟的情况下贸然取消，不仅民众不答应，对反腐事业来说也会损失惨重。在这种境况下，《刑法修正案(七)》将此罪的最高刑期从5年提高到10年，于“非罪”和“重罪”之间作出了折衷应变。但从舆论反响看，人们关于该罪的分歧并未达成妥协，取消说、加重说、权宜说等各派观点依然频现报端。

    三、完善的建议

    （一）充分认识该罪的本质，重新确定罪名巨额财产来源不明罪。

    从法理上来说，本质上就是一个兜底性的刑法条款，其实体法价值在于为了严密法网、堵塞漏洞，使犯罪分子受到应有惩罚，因而对其这一价值定位的正确认识十分重要，这一认识，足以解决该罪名存废、刑罚轻重之争。应当承认，当初在确定罪名时，将刑法第三百九十五条第一款的罪名确定为“巨额财产来源不明罪”是不妥的，它误导了民众，影响了实践。原立法的侧重点，在于国家工作人员必须对自己所拥有的超过合法收入的财产，或者明显与合法收入不符的支出进行来源说明，只要不能说明其来源是合法的，对“差额部分”就依法推定为“非法所得”，达到数额标准就应定罪处理。为什么说明了不合法、但并非犯罪所得的来源的情况也要定罪呢？这是因为国家工作人员任何非法敛财的行为都严重违反了职务的廉洁性，如果数额巨大就应当治罪，这与一般违法行为（如走私、非法经营）超过了一定数额就需动用刑法惩治的道理是一样的。

    (二)加强立法上的相关完善。

    (1)完善巨额财产来源不明罪法定刑明显偏低的问题。目前，在我国还没有建立完善的的财产申报制度的情况下，不宜过分加重法定刑。合适的做法是适当提高将巨额财产来源不明罪的法定刑,其具体规定可以如下:“数额30万元以上100万元以下的,处5年以下有期徒刑;数额100万元以上200万元以下的,处5年以上10年以下有期徒刑，数额200万元以上的,处10年以上有期徒刑，财产的差额部分予以追缴。”这样,就可以在某种程度上消除了犯罪分子钻法律空子的侥幸心理,有利于反腐倡廉。

    (2)由于国家工作人员比非国家工作人员犯此罪的社会危害性更大，造成的社会影响更为恶劣，因此笔者认为，在立法上，可以对居于不同身份的犯罪主体定罪量刑上给予不同的规定，具体可以规定为，如犯巨额财产来源不明罪的为国家工作人员，应根据其非法财产的数额适用上面法定刑的规定。另外可以单列一条款规定，对于如果是非国家工作人员的话，比照国家工作人员的处罚从轻处罚。

    (3)刑法规定,国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入,差额巨大的,“可以责令说明来源”。这里的“可以”一词是选择性的,而不是强制性的。也就是说,司法机关面对财产或者支出明显超过合法收入且数额巨大的国家工作人员,可以责令其说明来源,也可以不责令其说明来源。不责令也不违反法律的规定,也算不上司法人员的失职。这就给反腐败的法网设置了一个大大的漏洞,也给个别司法人员开脱犯罪分子留下了可乘之机。这显然是不科学的。另外,既然发现国家工作人员的财产明显超过合法收入,且差额巨大,就不能不责令其说明来源,不存在“可以不责令”的任何余地。因此,这里使用“可以”一词是不科学的。完善的办法是将“可以”二字删去。

    （三）建立金融监管机制。

    我国从2000年4月起实行个人存款实名制，它是整个金融实名制的一部分，它的设立有利于对国家工作人员的财产给予及时、全面的监控，有利于抑制腐败使得“灰色收入”无处藏身，更有利于国家财政、税收的征管。但是，由于我国各大银行间的互联互通工作做的还不健全、不完善，同一姓名可以在不同的银行开立多个户头，使得腐败分子还有可乘之机。同时，增加对不动产的实名制管理，使腐败分子妄想利用购置不动产转移赃款、毁灭证据逃避法律的制裁的幻想彻底的破灭。