对共同危险行为，我国立法上未作专门规定，司法解释亦未有明确说明。但在现实生活中，发生共同危险行为的情形还是很多的。一方面，我国学界对此也进行了理论探索，然而，由于共同危险行为理论甚为复杂，尤其是在共同危险行为构成要件上，学者们认识很不一致；另一方面，在审判实践中，部分法院运用自己所认同的共同危险行为理论做出判例。

    理论上，传统民法将共同侵权行为分为三种类型：一是狭义的共同侵权行为，又称为共同加害行为，是指两个或两个以上的行为人,基于共同的故意或者过失,侵害他人人身权利和财产权利,或无共同故意、共同过失，但其行为直接结合发生同一损害后果的行为；二是共同危险行为，又称准共同侵权行为；三是无意思联络的数人侵权即二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。 其中共同危险行为在日常生活中屡见不鲜，司法实践中解决方法各异，理论研究上也是各有其说。本文仅就其构成要件进行阐述，提出共同危险行为的认定标准。

    一、共同危险行为概念分析及其立法

    共同危险行为又称准共同侵权行为，是指二人或二人以上共同实施了侵害他人权利的危险性行为，其中某一人或部分人的行为导致损害结果的发生，但不能判明谁是加害人的情形。

    共同危险行为具有如下特征 ：行为是由数人实施的，且行为人一般由自然人构成，但在某些情况下，行为人也可以由法人或其他组织构成； 行为的性质具有危险性，这种危险性指的是损害他人身权利、财产权利的可能性；具有危险性的共同行为是致人损害的原因；损害结果不是共同危险行为人全体所致，但不能判明谁是加害人。

    作为一种特殊的侵权形态，我国民法通则对之尚无规定。为规范指导审判实践，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》从证明责任的角度首次对共同危险行为作了规定，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，对共同危险行为的构成和免责事由从实体上进行规定。我国在法制上第一次规定共同危险行为是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第7项的规定：“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任”。《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中第4条规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”

    然而这只是从证据的角度来规定共同危险行为，法官在审理案件时首先面临的问题是该案是否构成共同危险行为，然后才能判明何方负举证责任的问题。

    二、共同危险行为构成要件分歧及评析

    对于共同危险行为的构成要件主要有王利明的三要件说、张新宝五要件说、张瑞明的四要件说等等。学界对其要件差异之大主要有以下几个方面：

    （一）共同危险行为的主观方面

    在共同危险行为中，虽然各行为人的行为都有造成损害后果发生的可能性，但是其损害后果并非都由全体行为人共同造成，仅是其中的一人或部分人所致，至于何人造成不得而知。如此，就在共同危险行为的行为人中有了致害人与非致害人之分。

    1. 共同危险行为人主观上是否有过错

    （1）无过错说。有些学者认为，非致害人对损害后果并无过错，非致害人主观上并不存在过错，过错的成立须以损害后果的发生为前提，没有损害的发生也就无所谓过错。而危险行为人中的非致害人的行为尽管共同造成危险状态，但并未实际致损，也就不存在过失。

    （2）有过错说。认为损害事实和过错之间并不存在必然联系，即使行为人没有过错也要承担法律责任。

    笔者认为，行为人都对危险行为的发生有过错，不尽合理注意义务本身就是过失，而不是不尽合理注意义务造成损害的才是过失。 首先，过错是一种主观状态；第二，过错表现于受行为人主观意志支配的外在行为；第三，过错是法律和道德对行为人的行为的否定评价；第四，过错的形式是故意和过失。依据法律推定其对损害后果也有过错，这种过错才是其承担法律责任的依据，只要非致害人能证明其危险行为与损害后果之间不存在因果关系，即中断了这种行为人对损害后果也有过错的推定，因其对损害后果没有过错，就可以免责。既然已经发生了危险行为，那就是有过错的，因为行为人对行为的发生都有过错，所以不必考虑行为人的主观过错是故意或过失。

    2. 致害人与非致害人之间是否有意思联络

    关于行为人之间有无意思联络，主要有三种观点：第一种观点认为，共同危险行为人之间须具备意思联络，否则不构成共同危险行为。 第二种观点认为，共同危险行为人之间，不以意思联络为必需，行为人之间或有意思联络或无意思联络。 第三种观点认为，共同危险行为人主观上并无意思联络。

    笔者认为，要构成共同危险行为的构成要件的意思联络仅指对损害后果的事前主观联络，不包括对共同实施危险行为的事前主观联络。如几人相约向楼下扔酒瓶，其中有一酒瓶致使过路人受损害，其虽有对共同实施危险行为的主观联络，但对损害后果并无主观联络，不应视其为有意思联络。在共同危险行为中，当行为人存在共同过失或一方过失时，对损害并无主观上的联系，不具有意思联络；在均为故意的情况下，因行为人间对损害后果有主观上的联系，属于狭义的共同侵权行为。因此，在共同危险行为中，致害人与非致害人之间并无意思联络。

    （二）共同危险行为的客观方面

    1. 共同危险行为是否要有同一性

    关于共同危险行为是否要有共同的一体性方面主要有两种观点：行为人行为须具有客观的关联，且具备行为的一体性。理论上称为“行为之共同说”； ；不须具有行为的共同一体性，行为人的行为，虽不在同时、同地发生，只要均具有造成损害的可能性，仍构成共同危险行为。理论上称之为“加害人不明说”。

    笔者认为构成共同危险行为时数行为存在危险关联性即可，都实施了危险行为，同时加害人不明。所谓共同危险性，是指数人的行为都具有危险性，在客观上均具有致他人损害的可能，且这些危险由于行为的关联性而形成了共同危险，即危险共同。这种危险是现实存在的，损害的发生是完全有可能的，且从全体危险行为来看，这种危险已经转化为客观的、现实的损害结果。“惟虽不能确知何人之行为造成该损害之结果，而各人之行为均有其可能，故又名曰共同危险行为”。 在判断某行为是否具有危险性时，要从行为本身的性质、周围的环境、损害发生的概率，以及行为人对致害可能性的控制条件等方面综合考虑。如果行为人实施的行为并不具有造成损害的可能性，则该行为不发生危险行为，不构成共同危险行为。共同危险行为之“共同”是指危险共同而非行为或过错共同，因此，共同危险行为实际上是指“共同危险的行为”而非“共同的危险行为”，而将数个单独的危险行为联结成共同危险行为从而形成共同危险的，是行为的客观关联性，这种客观关联性表现为行为在时空上的关联性——或者时间场所共同，或者时间的连续，或者场所的毗邻。

    2. 共同危险行为人致人损害的危险在造成实际损害时是否都已经实际存在

    对此有两种观点。一种观点认为：既然共同危险行为不以行为的共同性为要件，则异地、异时、异质的危险行为也能构成共同危险行为。从这个角度看，在实际造成损害时，可能行为人的危险行为都已经实际存在，也可能部分行为人的危险行为已经存在而其他行为人的危险行为尚未实际存在。 另一种观点则认为：在造成实际损害时，各个危险行为或行为所造成的危险都已实际存在，并且都有造成实际损害的可能性。

    笔者赞同第二种观点。共同危险行为这一制度设立的初衷是为了保护受害人，及时填补受害人损失，但如果因此而矫枉过正，则有悖于民法之公平理念。从共同危险行为的构成要件来说，它要求各行为人均实施危险行为，如果在造成实际损害时，行为人致人损害的危险尚不存在，则无法认定该行为人具有危险行为。诚如学者所言：所谓“不能知其中孰为加害人”，应以有危险行为之存在为前提。如果行为人能证明其没有加害行为，则已证明其没有可能发生该项损害之行为，亦即证明其没有危险行为，纵令在其他人中仍属不能知孰为加害人，而该人则确已非共同危险行为人，自可不负连带赔偿损害责任。

    （三）共同危险行为的因果联系方面

    必然的因果联系说认为，共同危险行为的因果联系是共同危险行为人的危险行为与损害后果之间存在的内在的、本质的、必然的联系，它是客观的，不以人的意志为转移的。  推定的因果关系说认为，共同危险行为的因果联系是法律推定的，而不是必然的，即有可能部分危险行为与损害后果之间事实上不存在因果联系，只是法律为了解决责任承担问题而作的推定。如果被告认为自己的危险行为和损害后果之间没有因果联系，必须举证证明。

    确实，在共同危险行为中，必然会有一人或部分人的行为与损害后果具有客观上的因果联系。但是作为法律责任成立依据的必然因果联系，在共同危险行为人承担责任方面没有任何意义。因为要使行为人承担责任就要证明其行为与损害后果之间有因果联系，而必然的因果联系说无法证明此关系。而采用推定的因果关系说，则可使行为人的承担具有法律依据。

    三、共同危险行为的价值基础及构成要件

    （一）共同危险行为构成要件的价值基础

    1．弥补无辜受害人的损失，实现矫正正义

    在共同危险行为中受害人无辜遭受损害，损失理应得到补偿。行为人在实施侵权行为并致他人损害以后，行为人应向他人负赔偿责任以补偿受害人所受的损失。无辜的受害人没有过错而遭受损害，如果仅因其无法证明加害人就驳回其损害赔偿请求是显失公平的，一般而言，有损失就应得到赔偿，以恢复被破坏的法律关系，达到正常的状态。

    在我国侵权行为法中，填补受害人的损失居于重要地位。在不法行为人侵害他人的权利后，责令行为人以自己的财产消除其行为的后果，对被侵害的他人权益加以补救，这是维护公民和法人的合法权益的必要措施，最终实现矫正正义。

    2．控制危险来源，预防损害

    构成要件中要求“行为的危险性”，只有行为人实施了危险行为才构成共同危险行为，若无其危险行为，则不对受害人赔偿。我国侵权法以过错责任原则作为归责的一般原则，要求行为人在致人损害的情况下对其过错的行为后果负责，体现了对违法行为的禁止，这有利有于行为人控制自己的行为，行为人自觉控制危险来源，预防损害的发生。

    公民、法人对他人造成危险，必须对其后果负责，其实责任基础不在于有无过错，而在于有无尽预防危险的行为。任何人都有不因自己行为而使他人的人身和财产权益陷于危险的义务，一旦造成危险就应承担责任。

    3．平衡行为人与受害人的利益，实现公平

    构成要件中强调“加害人不明”，是在受害人与共同危险行为人之间进行损失的分配。一方面，加害人具有不可确定性，若要求受害人证明谁是加害人，则受害人必然无法得到赔偿，这对无辜的受害人来说显然是不公平的；另一方面，受害人的损害事实在一般情况下只是共同危险行为人中的一人或部分人所为，在无法要求具体加害人承担责任的情况下，若免除全体行为人的责任也对受害人极其不公。因此各危险行为人共同分担责任，一方面受害人得到了损害补偿，另一方面负担对各行为人来说并不重。这是平衡受害人与危险行为人利益后得到的基本合理的答案。

    （二）共同危险行为的构成要件

    依据以上分析,我们基本可以得出共同危险行为的构成要件如下：

    1.行为主体

    行为的实施主体是二人以上，既包括自然人，也包括法人，并且对主体没有责任能力的限制（不具备责任能力的人由其监护人承担责任）。如果加害人仅有一人，不可能构成共同危险行为。行为人一般由自然人构成，但在某些情况下，行为人也可以由法人或者其他组织构成。

    2．行为性质

    行为在性质上具有危险性。其一，从客观上看，数人实施的行为有致人损害的可能性。如果没有致人损害的可能性的行为就不是共同危险行为。对这种可能性的分析，可以从行为本身、周围环境以及行为人对致害可能性的控制条件上加以判断。其二，一般情况下，行为没有特定的指向，即没有人为的侵害方向；但当行为人中有一人或数人具有故意心态时，这些具有故意心态的人的行为就具有特定指向。

    3．行为后果

    损害后果非全体行为人所致，但无法判明谁是真正加害人。共同危险行为所造成的损害后果，不是全体行为人的共同行为，而是其中的某一人或部分人的个别行为所致，这是共同危险行为与共同加害行为的本质区别。在认定是否能够“确定实际侵害行为人”的问题上标准是十分严格的，只有根本无法查明实际侵害人时才能适用共同危险行为制度。如果能够利用侦查技术查明真正的加害人，但是比较困难或者大费周折，也不能适用共同危险行为制度。

    4．因果关系

    从因果关系上看，侵害行为与损害后果间具有择一或累积的因果关系，但一定是推定的因果关系。共同危险行为的损害后果并非为全体行为人所致，是且只是其中某一人或一部分人的个别行为所致，但由于时间、空间和其他条件的限制，无法判明谁是真正的加害人，法律在均衡无辜受害人与无辜被告人利益的基础上，推定所有共同危险行为人的行为与损害的发生具有因果关系，让他们对受害人负连带责任。这种推定的因果关系是可以被推翻的，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第七款规定：因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。即，行为人若能证明行为与结果间不具有因果关系，则可以免责。

    结  论

    正确认定共同危险行为，宏观上具有社会导向的意义，能抑制人们的危险行为，实现社会公平正义，维护社会正常的生产生活秩序。从个案中看，共同危险行为中的过错推定原则、举证责任倒置的规则、侵权人的连带责任制都使无辜受害人处于优越地位，其合法权益得到周全的保护。若对共同危险行为构成要件认识不清，在实践中任意缩小或扩大共同危险行为的范围，或者使受害人投诉无门，其合法权益得不到有效的保护，或者让无辜的第三人对别人的损失承担责任，这些情况无不否定着社会的公平与正义，破坏着社会的安定与团结。可见，正确认识共同危险行为的构成要件是非常必要的，由于法律对此无明文规定，学界与司法机关对这一问题认识很不统一，这种必要性进一步凸显出来了。并且，共同危险行为的案件在我国时常发生，但我国正式法律中并未规定共同危险行为，最高人民法院的司法解释也是初步涉及到此问题，司法实务中对此问题的判决也是比较混乱。因此，建立共同危险行为制度，明确其构成要件具有相当的重要性。

    笔者认为共同危险行为的主观方面不必考虑共同危险行为的行为人的主观过错，只考虑其是否对损害后果有意思联络；客观方面侧重于加害人不明，而不要求危险行为的同一性；因果联系方面可以是择一的因果联系也可以是累积的因果联系，是推定的因果联系而不可是必然的因果联系。适当扩大现有理论界通说所认定的共同危险行为的范围，即不考虑共同危险行为人主观过错，但不明加害人的情形与数人中部分人实际损害但份额不明的情形都纳入共同危险行为。