在我国司法实践中向来有重定罪、轻量刑的倾向。这种倾向引致的结果就是量刑失衡的情况经常发生。究其量刑失衡的原因，不外乎下列几种。首先，是在认识问题上出现了偏差。其一是认为定罪是刑法思考的根本问题，在定罪问题得到解决之后不必过多关注量刑。其二是注重个案量刑的合法性和社会效果，忽视个案之间量刑的比较研究。其三是过度注意刑法外非规范因素如社会舆论的关注等的影响，从而造成量刑上的偏差。

其次，是量刑情节上的失范。量刑情节的多样性、复杂性以及我国关于量刑一般理论的司法操作性不强给审判实践带来了难以解决的技术性问题。尤其是逆向情节的竞合该如何处理，是直到现在为止都未取得根本突破的难题。

再次，是量刑基准的问题。与上述的两种导致量刑失衡的情况相比，这一原因应当是最根本的原因。认识上的偏差可以通过深化认识的方法得到解决，而量刑情节的正确适用则有赖于量刑基准的确定，因为只有量刑基准确定后才能具体考虑量刑情节。实践中量刑偏差的症结所在绝非量刑情节考量不够，真正的原因还是法官心中没有恒定的标尺，致使个案之间悬殊过大的现象经常产生。因此，量刑基准规范化的研究在当前具有极为重要的理论和实践意义。

一、量刑基准规范化的价值

无论是否承认，量刑基准的存在都是不容抹杀的事实。这种状况反映在司法人员的观念中都是首先在大脑中确立一个基本的标准样式，然后在此常规样式的基础上进行从轻或从重的修正。虽然司法工作人员的个人理解可能并不符合罪刑均衡和刑罚个别化的原则，但这种标准样式都是一定存在的。为了矫正非规范的量刑模式，确立统一的量刑基准就显得尤为必要。具体而言，量刑基准规范化、统一化具有如下意义：

首先，统一量刑基准能够切实贯彻罪刑均衡原则。我国刑法第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”，该条被公认为罪刑相适应的立法依据。罪刑均衡的要义一是定罪准确二是量刑适当。但现实生活中问题最大的是量刑的不均衡。深究此种情况发生的原因，可以发现根子里的问题还是与量刑基准没有很好确立有关。就象现实生活中用秤秤物一样，只有心中有杆秤，有了衡量的基准才有可能做到量刑的均衡。

其次，有利于刑罚目的的实现。在刑罚目的上中外学说有个借鉴融合的过程，这种对刑罚目的的不同认识是和刑法学派之争有关的。古典的学派多追求刑罚的绝对报应目的，新古典学派虽然并不排斥刑罚预防的成分，但从根本上还是主张刑罚的报应目的的。近代学派与古典学派不同，它认为刑罚的目的是为了行为人社会的复归，发挥的是一般预防和特殊预防的作用。但晚近的占主流的见解对两种学派持包容的态度，认为刑罚的目的既是报应又有犯罪预防的成分，剔除任何一个方面都不是健全的见解。笔者认为这种折衷的见解具有更大的合理性，也应当成为衡量量刑基准确立意义的一个重要标尺。

再次，规范的可操作的量刑基准能够平复被害人及其家属的被伤害的情感。看得到的正义才是真正的正义。只有明确客观的量刑基准才能为量刑的均衡提供充分的条件，才能避免轻罪重罚或重罪轻罚的情况。我国适用至今的“估堆式”的量刑方法之所以广受批评就是因为它不能给大众提供一个可操作的可视化的量刑基准，在现实社会中既经受不住大众的评判也很难平复被害人或其家属受到的伤害，因为在量刑上不能准确地说明适用的标准和依据，些许的被害人的内心的质疑或不安均可导致对量刑结果的严重不满。

最后，尤其需要突出强调的是量刑基准的确立能够限制法官自由裁量权的过度扩张。无论法官们是否意识到问题的存在，自由裁量权在无制度约束的情况下都难免会象脱缰之马一样不受控制。自由裁量权的存在是必要的，没有适当的自由裁量权罪刑均衡不可能实现，刑罚的预防目的也不可能达到。但自由裁量权这种“双刃之剑”在我国当下的法制环境中应当多提限制，少提扩张。而量刑基准无疑具有工具性的价值，它为法官量刑时的自由裁量权提供了明确的基准，指导着自由裁量权合法、合理的运用。

二、量刑基准的确定方法

在量刑基准问题上最有争议的是基准的确定方法。就理论层面而言，学者主要有以下几种见解：1、中线论。主张把刑罚的基点定位在法定刑幅度的1／2处，在涉及到不同的法定刑时以中间的刑种为基点。2、分格论。主张在法定刑幅度内分成若干个格，在格内确定若干个基准点，以应对不同的量刑情节。3、社会形势论。即根据社会治安形势的不同对量刑基准进行具体的确定。当社会治安形势严峻时量刑基准可以与法定刑上限重合或者靠近上限的某一个点；当治安稳定时则可适当降低量刑基准使其靠近法定最低刑或以中线为量刑基准。4、主要因素论。主张量刑基准的确定应以对社会危害性大小起主要作用的因素为依据，并以调查统计的实例来论证。例如，通过对数百名审判人员的问卷调查和对数百份强奸罪的判决书的统计分析，发现在一般的实施暴力强奸既遂的情况下，强奸罪社会危害的量是相对稳定的，它是一个5至6年有期徒刑的常数。至于强奸未遂、预备、中止都应以这一常数为司法决策的基础，所以，这一常数就成了强奸罪的量刑基准。如果有其他从重或从轻情节，就以5至6年有期徒刑为基础上下斟酌浮动。5、重心论。认为量刑的基准对应于犯罪行为中决定社会危害性大小的一个主要因素，这个因素就是抽象各罪的重心。与抽象个罪的重心相对应的法定刑就是量刑基准。6、基本刑论。基本刑就是暂不考虑从严从宽处罚的各种情节，仅根据犯罪行为本身的社会危害程度，在一定量刑幅度内判处的刑罚。7、危害行为论。即将危害行为当作确定量刑基准所应考虑的最根本最首要的因素。

在笔者看来，除去分格论和社会形势论外，其他各论都有其合理的成分。首先说分格论。之所以说分格论不正确是因为该论以尚待解决的问题为立论的基础来解决尚待解决的问题。因为该论坚决主张确定基准的前提是在法定刑幅度内首先分格，而如何分格就是划定量刑基准的应用内容，在逻辑学上就犯了循环论证的错误。进一步说，在法定刑内分格分别确定多个量刑基准的见解已经被证明为不正确的见解，前面我们有详细论证，就此而言，分格论得出的结论也必定错误。其次是社会形势论。这种见解不但背离了定罪量刑必须“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，而且也违背了量刑基准的基本概念。因为社会形势论不专注于刑法规范内的思考，既不兼顾社会危害性和行为人人身危险性，也不看重刑罚特殊预防的成分，在这种理论指导下来确定量刑基准实际上既无必要又无可能。

笔者之所以说其余各论皆有合理的成分，主要是基于以下认识。第一，中线论符合人类的认知规律，具有客观的合理性和现实操作性。实际上我们之所以说过于偏重司法实证的方法不正确也是从此种意义上来讲，因为我们不可能指望我国刑法分则的各罪都能通过实证的调查统计来确定出各自的量刑基准，这种思路既不经济也不具有科学性。假如进行此类调查操作成本过于庞大，国家难以应付我们暂且不说，单从调查的科学性和客观性上而言，恐怕就很难获得令人信服的答案，因为现实的实证分析必须立基于定罪正确和量刑适当，同时以科学的统计方法为前提，而对这些借以分析的案件材料是否达到了上述要求恐怕不无疑虑。况且在我国的法律体制下不可能催生出判例法制度，而把单纯靠实证分析得到的量刑基准在司法实践中进行应用骨子里就是采用判例法，这种方式则肯定违反了我国的法律制度。在一些学者看来，中线论之所以不应当被肯定就是该论过于简洁，缺乏深度分析，而缺乏深度分析的学说很难称得上具有科学性。我们认为这种见解值得商榷。因为，任何的刑法研究都必须关注结论的现实生命力，法律的生命即在于应用。我们并不主张简洁的结论都一定正确，但简洁的结论肯定未必错误。现实的司法实践业以证明，依据中线论得出的结论能够科学地解决现实案件。

第二，主要因素论、重心论、基本刑论、危害行为论本质的共通性即在于其对危害行为的关注上。实际上无论这几种见解在具体解释上如何不同，但在侧重对危害行为进行考察这一点上可谓不谋而合。我们赞同量刑基准就是考量危害行为的见解，但认为对此问题有深入分析的必要。首先，量刑基准中的事实基准必须是且只能是刑法分则规定的既遂形态的实行行为，所谓的危害行为不包括预备行为和实行帮助行为的内容。在此问题上主要因素论、重心论、基本刑论、危害行为论都没有特别明确地予以论述，所以我们认为有进一步强调的必要。事实上只有承认此点才符合量刑基准的概念，对量刑基准的研究才能进行下去。其次，在确定量刑基准时并不考察具体的实行行为的社会危害性和具体行为人的人身危险性，量刑的事实基准关注的是体现抽象社会危害性和行为人人身危险性集合的抽象形态，这种形态就是刑法分则类型化的实行行为本身。我们并不是说量刑的事实基准不涉及行为社会危害性或行为人的人身危险性，而只是说不考察具体的个案的行为社会危害性或行为人人身危险性。因为就象我们以前对刑法分则232条分析的那样，刑法分则在类型化实行行为时已经标准化了实行行为的社会危害性和实行行为所体现的行为人的人身危险性。再次，量刑的事实基准是否包含结果犯中的结果或危险犯中的危险，或者说这种结果或危险是否对量刑基准的划定具有决定性意义。我们认为，在量刑基准问题上，无论是结果犯抑或是危险犯皆无对结果或危险考察的必要。其理由相当简单，因为量刑基准是在刑法分则规定的犯罪既遂状态下来划定，无论是结果犯抑或是危险犯在结果或危险业以发生这一点上并无区别。假若偏要说造成的结果或危险大小不同实质上对量刑基准的确定也并无意义。因为这种数量、程度上的区分充其量也只能认定为量刑情节，而量刑情节并非量刑基准所要关注的内容。

总而言之，笔者认为，在量刑基准确定方法的理论描述上应当采用中线论和实行行为论这两种见解。这两种见解不但互不矛盾，反而从不同的角度对量刑基准予以明确。中线论解决的是量刑基准中法律基准的具体操作问题，实行行为论解决的是量刑基准中事实基准的对象问题。两者分别从刑罚确定和事实确定两个方面对量刑基准问题予以说明。

三、量刑基准的司法适用

就量刑基准的具体确定方法，我国学者主要提出了两种。一是逻辑推演法，包括综合分析法和数额计算法，其中综合分析法主要适用于社会危害性无法用数字体现的大多数犯罪，数额计算法则主要适用于用财产数额来体现社会危害性的犯罪。对于用逻辑推演法来确定量刑基准的方法，有学者认为，对于有经验的法官而言，是具有可行性的，因为在每一个具体案件中，都会有直观的“刑的数值”浮现于他们的头脑。二是实证分析法，即针对某种犯罪，以大量的已判决的案例作为调查对象，以计量的方法查明“平均化”的刑罚量的量刑基准方法。如有的学者主张，如果某种情状的犯罪在一定时期内量刑都相对集中于法定刑范围内的某个狭小的量刑数值之内，这个较小的范围就是该状况犯罪的量刑常例，就把它作为这类犯罪的量刑基准。

逻辑抽象法和实证分析法的关系如何，有必要准确定位。在此问题上有相当的学者认为两者处于并列的地位。笔者认为这种见解不正确。因为无论是否承认，逻辑抽象的方法都是最基础的方法，没有逻辑抽象就没有实证的分析。实证分析的前提是分析的案件材料定性准确、量刑适当，而只有经过逻辑抽象的案件才能达到此种目的。再者说，实证分析仅是手段，分析的结果必须放在案件中进行检验，而在检验时仍然需要借助于逻辑抽象的力量。就量刑基准而言，逻辑抽象法应当是最根本的方法，实证分析法仅仅是对逻辑抽象法客观结果的总结和归纳，两者的关系其实是形式和内容的关系。逻辑抽象法是内容，实证分析法是形式，逻辑抽象的内容通过实证分析的形式揭示出来，而通过实证的分析逻辑抽象才更具有直观性。关于逻辑抽象法和实证分析法的地位问题，我国先前的见解有过多主张逻辑抽象的成分，但当下过度推崇实证分析的见解也不见得绝对正确。在笔者看来，首先要发挥理论指导的基础作用，然后在理论指导的前提下再运用实证分析法对理论抽象的推导在现实司法实践中的正确性进行检验。笔者反对当下所谓纯粹实证分析的方法，因为实证分析决不能形式主义地生存，它必须有借以产生的土壤。如上所言，实证分析是对逻辑抽象的二次归纳和加工。实证分析的结论必须与逻辑抽象的结论相一致。否则实证分析就体现不出其科学性。笔者之所以说纯粹的实证分析不正确，并非实证分析时缺乏应有的材料，而只是说实证分析缺乏对案件材料的应有审视，缺乏与逻辑抽象结论的比对。如果实证分析处于此种状态，就难免有脱离根本之嫌。

量刑基准的规范化至今都未真正实现，但司法实践借助于逻辑抽象和实证分析对量刑基准规范化的追求却一直在进行中。从2003年3月江苏省姜堰市人民法院审判委员会通过的《姜堰市人民法院规范量刑指导意见》，到2004年4月江苏省泰州市中级人民法院审判委员会通过的《泰州市中级人民法院刑事审判量刑指导意见》，再到江苏省高级人民法院审判委员会2004年5月通过的《江苏省高级人民法院量刑指导规则（试行）》，中国司法系统内对量刑基准的规范化表露了少有的热情。在这些意见和规则中，审判机关对量刑基准进行了明确并提出了不同的确定和处理方法。无疑，这种对问题的深度思考是需要肯定的内容，但问题是这些意见和规则的法律效力需要进一步深思。我国现行法律仅仅明确最高人民法院和最高人民检察院就审判和检察工作可以进行解释和指导，而并未明确下级审判机关可以下发指导意见和规则来指导审判。很明显，这些量刑意见和规则缺乏法律依据和效力。但问题是，在我国的现行司法环境中这些意见和规则虽然没有法律效力，却对下级各法院的审判具有现实的强制力。这种状况需要进一步关注和思考。另外，在量刑基准的具体确定方法问题上，笔者认为也有检讨的必要。例如，在这三个量刑意见中有非数额型犯罪、情节犯罪及绝对确定法定刑量刑基准单独规定的情况，笔者认为没有这种必要。其理由如下：首先，我们所定义的量刑基准是犯罪既遂状态下的概念，无论是数额犯还是情节犯都不例外，而且对一罪而言只有一个量刑基准，从根本上不存在有两个或两个以上量刑基准的情况。例如，我国刑法第266条规定：诈骗公私财物，数额较大的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。这一诈骗罪规定属于典型的数额犯。但对量刑基准而言，数额较大、数额巨大和数额特别巨大的区别没有多大意义。因为在确定量刑基准时刑法只关注犯罪的既遂形态，即量刑标准只能在“3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”这个量刑幅度内进行划定。至于数额巨大或者数额特别巨大的刑罚幅度已经不是量刑基准考察的范围了。我们只能对它们作量刑情节的考虑，如此才能符合量刑基准的本来含义。其次是绝对确定刑的问题。我国现行刑法对绝对确定刑的规定很少，典型的例子是刑法121条的劫持航空器罪、239条的绑架罪和240条的拐卖妇女、儿童罪。之所以认为这些绝对确定刑不需划定量刑基准，主要是基于以下立论基础：其一，刑法规定的这些绝对确定刑都不是既遂状态的标准形态，都是在出现加重结果或者出现特别严重情节的前提下进行的处罚。在这种样态下，绝对确定刑的规定针对的是加重的法定情节，而加重的法定情节不能在量刑基准中进行讨论和解决。其二，即使我们承认“绝对确定刑存在量刑基准”的判断，这种判断的价值性仍然是一个令人质疑的问题。因为绝对确定的法定刑只是一个不可分割和量化的刑罚种类，人为的分割既不经济也无可能。虽然存在上述的不足，但就意见中其他有关量刑基准的内容而言笔者认为确有值得借鉴之处。基于此，在这些意见和规则的基础上，笔者认为在司法实践中应当采用下列具体的方法来确定量刑的法律基准：在犯罪既遂的样态下，若存在主刑和从刑并存（有主刑、从刑并罚和主刑、从刑选择适用两种形态）的情况，要以主刑和从刑的并罚为基准。主刑单一且有幅度时以该幅度的中段为基准；主刑为两种刑种时则以两刑种的结合为量刑基准；主刑为两种以上不同刑种时以中间刑种为量刑基准。从刑存在两种时以首先提及的刑种为基准；存在两种以上时则以中间刑种为基准。

余论

虽然我国刑法学研究成果可谓汗牛充栋，但笔者仍痛感到量刑基准论研究的严重不足，我国司法实践至今也都没有科学直观的量刑基准予以指导，法官们仍然采用原始的“估堆式”的方法来量定刑罚。这种状况极大地制约了刑罚量定的科学性、可操作性、直观性，不利于刑罚预防改造目的的实现。所以，深化对量刑基准的理论研究，在司法判决材料的基础上探索建构中国特色的量刑基准制度已迫在眉睫。可喜的是无论是刑法理论工作者还是我们的司法实践部门都已看到了问题所在，虽然他们的探索还有待深入，但这种科学的态度尤其是值得肯定的内容。正是这种科学的态度和积极求索的精神使我们有理由相信，在不远的将来我国的量刑基准理论一定能取得突破性的进展。