随着经济的发展和人们法律意识的逐步提高， 越来越多的债权人开始利用法律武器来保护自己的权利不受损害，但是很多债，将债的保全理论引入民事和经济审判中来已是势在必行。笔者就债的保全理论在司法实践中的适用作粗浅探讨。

    一、债的保全概念及其必要性

    所谓债的保全，是指法律为防止债务人财产的不当减少给债权人权利造成损害而赋予债权人的代位权和撤销权。债权人的代位权是指当债务人有权利而不行使，并影  响到债权的清偿时，债权人为促使其债权，以自己的名义行使属于债务人的权利。债权人的撤诉权指债权人对债务 人所做的有害于债权的行为，可请求法院撤销并使债务人的行为归于无效的权利。债权人的这两项权利都涉及到了债务人以外的第三人，故债的保全也称债的对外效力。  

    为了确保债权的实现，我国民法规定了债的担保，即  当债务人不履行债务时，由保证人代为履行或以担保物变卖的价款优先受偿。但是这两种担保必须由当事人在债的 关系确立时明确规定，否则债务无特定担保，债权仍难以实现。其实，除人的担保和物的担保外，债务人本身当然地应以其总财产(包括债权)作为清偿债务的担保。因而，在债务未履行时，债务人有权利而不行使，或积极地使自己的财产减少，都直接影响到债权人债权的实现，从而分割债权人的利益，而债权人行使代位权和撤销权便可避免 此种情况的发生，从而更好地保护债权人的利益。

    债的保全是民事责任制度的继续和补充，其作用在于  保全作为民事责任基础的财产，以为将来的履行做好准   备。当承担民事责任基础的财产被不当处分时，民事责任将无法履行，民事责任的强制执行也无从实现。债的保全的适用弥补了这一缺陷。它同债的担保及民事责任制度在保障债权人利益方面各自发挥着不同的作用，相辅相成，构成一套完整严密的债权保障法律制度。  

    二、司法实践中应注意的几个问题

    虽然债的保全制度在民事法律制度体系中有着举足轻重的地位，但我国民法通则却并未确立这一制度，特别是当时我国的商品经济还不够发达，客观上也没有设立债的保全制度的迫切要求。但随着社会主义市场经济体制的逐步建议与完善，债的保全理论已开始适用到司法实践中，有必要对其法律依据加以探讨。

    就目前而言，纵观所有民事法律，唯有民法通则第四条“诚实信用原则”可以作为法院在审理案件中适用债权人代位权制度的法律依据。对在执行程序中适用债权人代位权制度，最高人民法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》（以下简称《意见》第300条已有明确的规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请人执行人履行债务，该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可强制执行。”债权人撤销权的法律依据可以从民法通则第五十八条、第五十九条及第六十一条中找到。民法通则第五十八条第（四）项、第（七）项列举的“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的”及“以合法形式掩盖债权人利益行为是近似的，据此条权人在诉讼结束走出法院大门时又往往感叹胜而未赢。仅凭现有的民事责任制度来保护债权人的利益是远远不够的款，再比照民法通则第五十九条和第六十一条规定的内容，就可以撤销债务人的上述行为，以债的保全制度来保护债权人的合法权益。

    最高法院在司法解释中已明确，债权人可以申请要求作为被执行人的债务人对其履行债务，但是除了执行程序外，其他民事程序中能特派员行使代位权或者债权人是否可以代位行使债务人的其他诉讼权利呢？法律对此没有明确规定。债务权在执行程序中可以行使代位权当然导致债权人代位起诉权的成立。因为一旦被执行的债务人对债权人的执行申请以不可抗力、已过诉讼时效等为由提出抗辩往往要引起诉讼。因此，债权人可以代位行使债务人在诉讼上的部分权利，但也必须有相应的条件和限制。一般来说，债务人行使债务人在诉讼上的权利有以下几个条件：

    债权人需享有对于第三人的权利。

    债务人怠于行使该权利。即债务人对于应行使并且能行使的权利不行使，而且该权利若不及时行使将有灭失之可能。一些有时交和限制的行为，例如基于诉讼时效的胜诉权、申请破产债权的权利、申请强制执行生效法律文书的权利等，就有可能由于债务人的怠于行使而丧失。

    债权人的债权已是发生效力的债权，即到期债权。

    债权有不能实现的危险。具体表现为债务人凭现有的资力无以偿付全部债务。

    债权人代位行使诉讼权利时有以下限制：

    在诉讼中不得处分债务人的所有权利。债权人代位权的客体成为债务人的非专属于其本身的财产权利，对于专属于债务人本身的权利或者不能扣押、转让的非财产权利，债权人都不能处分。如权利之放弃、债务之免除等。

    代位诉讼权利行使的范围是有限的。即以保全债权人债权的必要范围为限度，如行使代位权的结果足以促使其债权时，即不得再代位行使债务人的其他权利。

    债权人不得直接诉请第三人向自己履行债务。债权人的代位权实质上是以权利或法律关系的变更为目的，以行使债务人权利为内容的管理权，而并非对于债务人或第三入的请求权。<意见)第300条对此规定不够严密，有待司法实践中进一步完善。经诉讼而新增加的财产应归人债务人的总财产内，作为其履行债务的准备；若债务人不愿受领，债权人可代位受领。

    债权人在行使代位权时造成损失应承担责任。债权入在行使代位权时应严格依照善良管理人的注意而为之，违背者造成损失的，债权人对此应负损害赔偿责任。

    债权人的撤销权的行使，必须以债权人自己的名义，以诉讼趵形式为之。这是因为撤销权的行使，对于第三人的利害关系很大，而法院在审理此类案件时，亦应特别注意保护第三人的合法权益。一般来说，债权人行使撤销权

须具备这样几个要件：债务人的行为是可以撤销的行为，如果债务人的行为是无效行为、不作为、事实行为等，则无法撤销；债务入的行为是以财产为标的并害及债权的行为；债务人与第三人同时具有恶意，即明知有害于债权而为之，如果仅有债务人的恶意而无第三人的恶意，则不得撤销两者间的法律关系。

    在撤销之诉中一般以债权人为原告，至于被告，如果债务人的行为是单方面的，被告是债务人；如果债务人的行为是双方行为，债务人及相对人为被告。在撤销之诉中，可同时提出返还财产的诉讼请求，这时受益人亦为被告。

    在目前的司法实践中，纯粹因债权人行使代位权或撤销权提起的诉讼是极少数的，一般情况下法院也往往因找不到法律依据而拒绝受理。但是，在审理民事、经济案件中涉及到债的保全的情况是很多的，这时我们就应当大胆适用债的保全理论，以保障债权人的权利，制止违反诚实信用原则的行为，保证案件的正常审理和裁决的顺利执行。